L’universalità dei servizi telematici. Il nuovo Codice europeo delle comunicazioni elettroniche tra tutela del mercato e dei consumatori

DE BERTI JACCHIA FRANCHINI FORLANI www.dejalex.com L’universalità dei servizi telematici. Il nuovo Codice europeo delle comunicazioni elettroniche tra tutela del mercato e dei consumatori 18/12/2020 DIRITTO EUROPEO E DELLA CONCORRENZA, IT&TMT, CONNETTIVITÀ, PROSPETTIVE Roberto A. Jacchia Marco Stillo Entro il 21 dicembre 2020, gli Stati Membri dell’Unione sono chiamati ad adottare le misure necessarie per dare attuazione alla Direttiva 2018/19721 , che ha istituito il nuovo Codice Europeo delle Comunicazioni Elettroniche. 1 Direttiva 2018/1972/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2018, che istituisce il codice europeo delle comunicazioni elettroniche, GUUE L 321 del 17.12.2018. 2 Direttiva 2002/19/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, relativa all'accesso alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate e all'interconnessione delle medesime, GUUE L 108 del 24.04.2002. 3 Direttiva 2002/20/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 07.03.2002, relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica, GUUE L 108 del 24.04.2002. 4 Direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 07 marzo 2002, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, GUUE L 108 del 24.04.2002. Entrato in vigore in data 20 dicembre 2018, il Codice riunisce in un unico testo normativo, con integrazioni e modificazioni, la precedente disciplina delle comunicazioni elettroniche, che ricomprende la “Direttiva accesso”2 , la “Direttiva autorizzazioni”3 , la “Direttiva quadro”4 , la “Direttiva servizio 2 www.dejalex.com universale”5 , la “Direttiva relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche”6 e il Regolamento che istituisce l’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (Body of European Regolators for Electronic Communications, BEREC) 7 . Più particolarmente, questa terza fase dell’evoluzione dell’ordinamento comunitario in materia di telecomunicazioni, segna una netta inversione di tendenza in merito agli obiettivi perseguiti e rappresenta il punto di approdo di un percorso durato quasi 10 anni il cui scopo è quello di fornire a tutti i cittadini europei la migliore connessione internet possibile, di modo che essi possano partecipare pienamente all'economia digitale. La necessità di un approccio diverso rispetto al precedente quadro normativo era già emersa con l’Agenda digitale europea del 20108 , in cui la politica basata sulla complementarietà fra la promozione della concorrenza e gli incentivi agli investimenti era stata messa in discussione dai sempre più ambiziosi obiettivi di copertura e connettività a banda larga e dalle reti di nuova generazione. L’importanza di un focus maggiore sugli investimenti 5 Direttiva 2002/22/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 07 marzo 2002, relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica, GUUE L 108 del 24.04.2002. 6 Direttiva 2002/58/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 luglio 2002, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche, GUUE L 201 del 31.07.2002. 7 Regolamento 1211/2009/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 novembre 2009 che istituisce l’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC) e l’Ufficio, GUUE L 337 del 18.12.2009. Il BEREC è l'organismo europeo che riunisce tutte le autorità nazionali di regolamentazione. 8 Com. Comm. COM(2010) 245 final del 19.05.2010, Un'agenda digitale europea. 9 Com. Comm. COM(2015) 192 final del 06.05.2015, Strategia per il mercato unico digitale in Europa. 10 Com. Comm. COM(2016) 587 final del 14.09.2016, Connettività per un mercato unico digitale competitivo: verso una società dei Gigabit europea. 11 L’articolo 1 della Direttiva 2018/1972/UE, intitolato “Oggetto, ambito di applicazione e finalità”, al paragrafo 2 dispone: “… Gli scopi della presente direttiva sono: a) realizzare un mercato interno delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica che si traduca in realizzazione e diffusione di reti ad altissima capacità, concorrenza sostenibile, interoperabilità dei servizi di comunicazione elettronica, accessibilità, sicurezza delle reti e dei servizi e vantaggi per gli utenti finali; b) garantire la fornitura in tutta l’Unione di servizi di buona qualità accessibili al pubblico e a prezzi abbordabili, attraverso una concorrenza efficace e un’effettiva possibilità di scelta, disciplinare i casi in cui le esigenze degli utenti finali, compresi quelli con disabilità per consentire loro di accedere ai servizi su un piano di parità con gli altri, non sono adeguatamente soddisfatte mediante il mercato e stabilire i necessari diritti degli utenti finali…”. pubblici era stata ulteriormente ribadita nella Strategia per il mercato unico del 20159 , in cui la Commissione aveva evidenziato che la revisione del quadro delle telecomunicazioni si sarebbe concentrata su misure volte, tra le altre cose, ad incentivare gli investimenti nelle reti a banda larga ad alta velocità, a promuovere un approccio più coerente improntato al mercato interno riguardo alla politica e alla gestione dello spettro radio, nonché ad assicurare un’efficace protezione dei consumatori. Questa posizione era stata ulteriormente rafforzata dalla Comunicazione “Gigabit Society” del 201610 che, sottolineando come l'adozione su vasta scala di reti ad altissima capacità in tutti gli strati della società fosse fondamentale per beneficiare appieno dei vantaggi economici e sociali della trasformazione digitale, ribadiva l’importanza cruciale dei grandi investimenti nelle reti e di una connettività internet ad alte prestazioni nel mercato unico digitale. Con l’obiettivo di promuovere lo sviluppo del mercato delle reti e dei servizi di telecomunicazione nell’Unione, il Codice si propone11 di favorire una concorrenza sostenibile, di ampliare la connettività e l’accesso alle reti 5G da parte dei 3 www.dejalex.com cittadini europei e di garantire l’accessibilità generalizzata a reti sicure12 a vantaggio degli utenti finali13, affinché gli obiettivi del c.d. “Pacchetto connettività”14 possano essere raggiunti entro il 2025. In primo luogo, nell’ottica di una migliore implementazione delle reti 5G15 il Codice invita gli Stati Membri e le istituzioni europee a cooperare per attuare politiche di pianificazione strategica, coordinamento ed armonizzazione dell’uso dello spettro radio16. Più particolarmente, gli Stati Membri devono 12 L’articolo 40 della Direttiva 2018/1972/UE, intitolato “Sicurezza delle reti e dei servizi”, al paragrafo 1 dispone: “… Gli Stati membri assicurano che i fornitori di reti pubbliche di comunicazione elettronica o di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico adottino misure adeguate e proporzionate di natura tecnica e organizzativa per gestire adeguatamente i rischi per la sicurezza delle reti e dei servizi. Tenuto conto delle attuali conoscenze in materia, dette misure assicurano un livello di sicurezza adeguato al rischio esistente. In particolare, si adottano misure, tra cui, se del caso, la crittografia, per prevenire e limitare le conseguenze degli incidenti di sicurezza per gli utenti e le altre reti e gli altri servizi. L’Agenzia dell’Unione europea per la sicurezza delle reti e dell’informazione (ENISA) facilita, conformemente al regolamento (UE) n. 526/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, il coordinamento tra gli Stati membri al fine di evitare l’esistenza di requisiti nazionali divergenti che possano comportare rischi per la sicurezza e creare ostacoli al mercato interno…”. 13 L’articolo 2 della Direttiva 2018/1972, intitolato “Definizioni”, al numero 14) dispone: “... Ai fini della presente direttiva si applicano le seguenti definizioni: (...) 14) «utente finale»: un utente che non fornisce reti pubbliche di comunicazione elettronica o servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico...”. 14 Per ulteriori informazioni si veda il seguente LINK. 15 Le reti di quinta generazione (5G) sono reti le cui prestazioni e velocità sono assimilabili a quelle della rete fissa senza però che siano presenti i cavi. Grazie ad esse, il volume dei dati comunicati, la velocità , la sicurezza e la disponibilità di banda sono incrementati, consentendo di collegare miliardi di oggetti e sistemi, in campi che vanno dalla manifattura alla gestione delle aree urbane, dai trasporti alla sanità , dai media alla distribuzione più efficiente dell'energia 16 L’articolo 4 della Direttiva 2018/1972/UE, intitolato “Pianificazione strategica e coordinamento della politica in materia di spettro radio”, al paragrafo 1 dispone: “… Gli Stati membri cooperano fra loro e con la Commissione nella pianificazione strategica, nel coordinamento e nell’armonizzazione dell’uso dello spettro radio nell’Unione in linea con le politiche dell’Unione per la realizzazione e il funzionamento del mercato interno delle comunicazioni elettroniche. A tal fine prendono in considerazione, tra l’altro, gli aspetti economici, inerenti alla sicurezza, alla salute, all’interesse pubblico, alla libertà di espressione, culturali, scientifici, sociali e tecnici delle politiche dell’Unione, come pure i vari interessi delle comunità di utenti dello spettro radio, allo scopo di ottimizzarne l’uso e di evitare interferenze dannose…”. 17 L’articolo 45 della Direttiva 2018/1972, intitolato “Gestione dello spettro radio”, al paragrafo 1 dispone: “... Tenendo debito conto del fatto che lo spettro radio è un bene pubblico dotato di un importante valore sociale, culturale ed economico, gli Stati membri provvedono alla sua gestione efficace per le reti e i servizi di comunicazione elettronica nel loro territorio ai sensi degli articoli 3 e 4. Essi garantiscono che l’allocazione dello spettro radio usato per le reti e i servizi di comunicazione elettronica, il rilascio di autorizzazioni generali ivi relative o di diritti d’uso individuali in materia da parte delle autorità competenti siano fondati su criteri obiettivi, trasparenti, proconcorrenziali, non discriminatori e proporzionati. Nell’applicare il presente articolo gli Stati membri rispettano gli accordi internazionali pertinenti, fra cui il regolamento delle radiocomunicazioni dell’UIT e altri accordi adottati nel quadro dell’UIT applicabili allo spettro radio, quali l’accordo raggiunto in occasione della Conferenza regionale delle radiocomunicazioni del 2006, e possono tener conto di considerazioni di interesse pubblico...”. assicurarne una gestione efficace garantendo che la sua allocazione nonché il rilascio delle relative autorizzazioni generali e dei diritti d’uso individuali da parte delle autorità competenti siano fondati su criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati17. Nello specifico, la concessione di diritti d’uso individuali deve essere limitata alle situazioni in cui tali diritti sono necessari per massimizzare l’uso efficiente dello 4 www.dejalex.com spettro radio alla luce della domanda18, e la loro durata non deve essere inferiore a 20 anni19, cosa che dovrebbe garantire 18 L’articolo 46 della Direttiva 2018/1972/UE, intitolato “Autorizzazione per l’uso dello spettro radio”, al paragrafo 1 dispone: “… Gli Stati membri facilitano l’uso dello spettro radio, compreso l’uso condiviso, nel regime delle autorizzazioni generali e limitano la concessione di diritti d’uso individuali dello spettro radio alle situazioni in cui tali diritti sono necessari per massimizzare l’uso efficiente alla luce della domanda e tenendo conto dei criteri di cui al secondo comma. In tutti gli altri casi, gli Stati membri stabiliscono le condizioni associate all’uso dello spettro radio in un’autorizzazione generale. A tal fine, gli Stati membri scelgono il regime più adatto per autorizzare l’uso dello spettro radio, tenendo conto: a) delle caratteristiche specifiche dello spettro radio interessato; b) dell’esigenza di protezione dalle interferenze dannose; c) dello sviluppo di condizioni affidabili di condivisione dello spettro radio, ove appropriato; d) della necessità di assicurare la qualità tecnica delle comunicazioni o del servizio; e) degli obiettivi di interesse generale stabiliti dagli Stati membri conformemente al diritto dell’Unione; f) della necessità di salvaguardare l’uso efficiente dello spettro radio. Nel valutare se rilasciare autorizzazioni generali o concedere diritti d’uso individuali per lo spettro radio armonizzato, in considerazione delle misure tecniche di attuazione adottate in conformità dell’articolo 4 della decisione n. 676/2002/CE, gli Stati membri si adoperano per ridurre al minimo i problemi causati dalle interferenze dannose, anche nei casi di uso condiviso dello spettro radio sulla base di una combinazione di autorizzazione generale e diritti d’uso individuali. Se del caso, gli Stati membri valutano la possibilità di autorizzare l’uso dello spettro radio sulla base di una combinazione di autorizzazione generale e diritti d’uso individuali, tenendo conto dei probabili effetti sulla concorrenza, sull’innovazione e sull’accesso al mercato di diverse combinazioni di autorizzazioni generali e diritti d’uso individuali e dei trasferimenti graduali da una categoria all’altra. Gli Stati membri si adoperano per minimizzare le restrizioni all’uso dello spettro radio tenendo in debita considerazione le soluzioni tecnologiche di gestione delle interferenze dannose allo scopo di imporre il regime di autorizzazione meno oneroso possibile…”. 19 L’articolo 49 della Direttiva 2018/1972/UE, intitolato “Durata dei diritti”, al paragrafo 2 dispone: “… Qualora concedano per un periodo limitato diritti d’uso individuali dello spettro radio per cui sono state stabilite condizioni armonizzate mediante misure tecniche di attuazione adottate in conformità della decisione n. 676/2002/CE al fine di permetterne l’uso per i servizi di comunicazione elettronica a banda larga senza fili («servizi a banda larga senza fili»), gli Stati membri garantiscono per un periodo di almeno 20 anni la prevedibilità regolamentare per i titolari dei diritti relativamente alle condizioni di investimento in infrastrutture che utilizzano detto spettro radio, tenendo conto dei requisiti di cui al paragrafo 1 del presente articolo. Il presente articolo è soggetto, se del caso, a qualsiasi modifica delle condizioni associate a tali diritti d’uso in conformità dell’articolo 18. A tal fine gli Stati membri garantiscono che detti diritti siano validi per almeno 15 anni e comprendano, qualora necessario per conformarsi al primo comma, un’adeguata proroga di tale durata, alle condizioni stabilite al presente paragrafo. Gli Stati membri mettono a disposizione di tutte le parti interessate i criteri generali per la proroga della durata dei diritti d’uso in modo trasparente prima di concedere diritti d’uso, nell’ambito delle condizioni stabilite all’articolo 55, paragrafi 3 e 6. Tali criteri generali si riferiscono: a) all’esigenza di garantire un uso effettivo ed efficiente dello spettro radio in questione, agli obiettivi perseguiti all’articolo 45, paragrafo 2, lettere a) e b), o all’esigenza di conseguire obiettivi di interesse generale relativi alla tutela della sicurezza della vita, all’ordine pubblico, alla sicurezza pubblica o alla difesa; e b) all’esigenza di assicurare una concorrenza senza distorsioni. Al più tardi due anni prima della scadenza della durata iniziale di un diritto d’uso individuale, l’autorità competente effettua una valutazione oggettiva e prospettica dei criteri generali stabiliti per la proroga della durata di detto diritto d’uso alla luce dell’articolo 45, paragrafo 2, lettera c). A condizione di non aver avviato un’azione di esecuzione per inadempimento delle condizioni associate ai diritti d’uso a norma dell’articolo 30, l’autorità competente concede la proroga della durata del diritto d’uso, a meno che concluda che tale proroga non sarebbe conforme ai criteri generali stabiliti al presente paragrafo, terzo comma, lettere a) o b). Sulla base di tale valutazione, l’autorità competente notifica al titolare del diritto la possibilità di concedere la proroga della durata del diritto d’uso. Nel caso in cui tale proroga non sia concessa, l’autorità competente applica l’articolo 48 per la concessione di diritti d’uso per quella specifica banda di spettro radio. certezza giuridica e stimolare investimenti a lungo termine. 5 www.dejalex.com In secondo luogo, il Codice amplia le competenze delle autorità nazionali di regolamentazione (ANR). Oltre a svolgere un ruolo propriamente tecnico, consistente, tra le altre cose, nell’attuare la regolamentazione ex ante del mercato, nel provvedere alla gestione dello spettro e alle relative decisioni, nel contribuire alla tutela dei diritti degli utenti finali nel settore delle comunicazioni elettroniche e nel valutare e monitorare attentamente la Tutte le misure di cui al presente paragrafo devono essere proporzionate, non discriminatorie, trasparenti e motivate. In deroga all’articolo 23, le parti interessate hanno l’opportunità di commentare in merito a qualsiasi progetto di misura ai sensi del presente paragrafo, terzo e quarto comma, per un periodo di almeno tre mesi. Il presente paragrafo non pregiudica l’applicazione degli articoli 19 e 30. Nello stabilire i contributi per i diritti d’uso, gli Stati membri tengono conto del meccanismo previsto al presente paragrafo…”. 20 L’articolo 5 della Direttiva 2018/1972/UE, intitolato “Autorità nazionali di regolamentazione e altre autorità competenti”, al paragrafo 1 dispone: “... Gli Stati membri provvedono affinché ciascuno dei compiti stabiliti dalla presente direttiva sia esercitato da un’autorità competente. Nell’ambito di applicazione della presente direttiva, le autorità nazionali di regolamentazione sono responsabili almeno dei seguenti compiti: a) attuare la regolamentazione ex ante del mercato, compresa l’imposizione di obblighi in materia di accesso e interconnessione; b) provvedere alla risoluzione delle controversie tra le imprese; c) provvedere alla gestione dello spettro radio e alle relative decisioni, o, qualora tali compiti siano assegnati ad altre autorità competenti, fornire un parere in merito alle questioni concernenti il modello di mercato e la concorrenza nelle procedure nazionali relative ai diritti d’uso dello spettro radio per le reti e i servizi di comunicazione elettronica; d) contribuire alla tutela dei diritti degli utenti finali nel settore della comunicazione elettronica, in coordinamento con le altre autorità competenti, se del caso; e) valutare e monitorare attentamente la definizione del mercato e le questioni relative alla concorrenza per quanto riguarda l’accesso aperto a internet; f) valutare l’onere indebito e calcolare il costo netto della fornitura del servizio universale; g) garantire la portabilità del numero tra i fornitori; h) svolgere qualsiasi altro compito che la presente direttiva riserva alle autorità nazionali di regolamentazione. Gli Stati membri possono assegnare alle autorità nazionali di regolamentazione altri compiti previsti dalla presente direttiva e da altra legislazione dell’Unione, in particolare quelli relativi alla concorrenza o all’ingresso sul mercato, come l’autorizzazione generale, e quelli relativi a qualsiasi ruolo conferito al BEREC. Qualora tali compiti riguardanti la concorrenza o l’ingresso sul mercato siano assegnati ad altre autorità competenti, queste si adoperano per consultare l’autorità nazionale di regolamentazione prima di prendere una decisione. Al fine di contribuire a compiti del BEREC, le autorità nazionali di regolamentazione hanno il diritto di raccogliere i dati necessari e altre informazioni dai partecipanti al mercato. Gli Stati membri possono inoltre assegnare alle autorità nazionali di regolamentazione altri compiti sulla base del diritto nazionale, comprese le disposizioni nazionali di attuazione del diritto dell’Unione. In particolare, gli Stati membri promuovono la stabilità delle competenze delle autorità nazionali di regolamentazione al momento del recepimento della presente direttiva per quanto concerne l’attribuzione dei compiti derivanti dal recepimento del quadro normativo dell’Unione per le comunicazioni elettroniche quale modificato nel 2009...”. 21 L’articolo 61 della Direttiva 2018/1972/UE, intitolato “Poteri e competenze delle autorità nazionali di regolamentazione e di altre autorità competenti in materia di accesso e di interconnessione”, al paragrafo 6 dispone: “... Ai fini dei paragrafi 1 e 2 del presente articolo, gli Stati membri provvedono affinché l’autorità nazionale di regolamentazione sia autorizzata a intervenire di propria iniziativa ove giustificato per garantire il conseguimento degli obiettivi politici previsti all’articolo 3, ai sensi della presente direttiva e, in particolare, secondo le procedure di cui agli articoli 23 e 32..”. definizione del mercato e le questioni relative alla concorrenza per quanto riguarda l’accesso aperto a internet20 , queste ultime infatti possono perseguire anche degli obiettivi di politica settoriale21 . Al fine di tutelare la concorrenza nel mercato interno, inoltre, le ANR possono imporre alle imprese detentrici di un significativo potere di mercato (significant market power, 6 www.dejalex.com SMP)22 specifici obblighi quali, tra gli altri, quello di trasparenza23, di non discriminazione24 e di separazione contabile25. Le imprese attive 22 L’articolo 63 della Direttiva 2018/1972/UE, intitolato “Imprese che dispongono di un significativo potere di mercato”, al paragrafo 2 dispone: “... Si presume che un’impresa disponga di un significativo potere di mercato se, individualmente o congiuntamente con altri, gode di una posizione equivalente a una posizione dominante, ossia una posizione di forza economica tale da consentirle di comportarsi in misura notevole in modo indipendente dai concorrenti, dai clienti e, in definitiva, dai consumatori. In particolare, le autorità nazionali di regolamentazione, nel valutare se due o più imprese godono congiuntamente di una posizione dominante sul mercato, procedono nel rispetto del diritto dell’Unione e tengono nella massima considerazione le linee guida per l’analisi del mercato e la valutazione del significativo potere di mercato pubblicati dalla Commissione a norma dell’articolo 64...”. 23 L’articolo 69 della Direttiva 2018/1972/UE, intitolato “Obbligo di trasparenza”, dispone: “... Le autorità nazionali di regolamentazione possono imporre, ai sensi dell’articolo 68, obblighi di trasparenza in relazione all’interconnessione o all’accesso, obbligando le imprese a rendere pubbliche determinate informazioni quali informazioni di carattere contabile, prezzi, specifiche tecniche, caratteristiche della rete e relativi sviluppi previsti, nonché termini e condizioni per la fornitura e per l’uso, comprese eventuali condizioni che modifichino l’accesso a ovvero l’uso di servizi e applicazioni, in particolare per quanto concerne la migrazione dalle infrastrutture preesistenti, qualora tali condizioni siano previste dagli Stati membri conformemente al diritto dell’Unione...”. 24 L’articolo 70 della Direttiva 2018/1972/UE, intitolato “Obblighi di non discriminazione”, dispone: “... Ai sensi dell’articolo 68, le autorità nazionali di regolamentazione possono imporre obblighi di non discriminazione in relazione all’interconnessione o all’accesso. Gli obblighi di non discriminazione garantiscono, in particolare, che l’impresa applichi condizioni equivalenti in circostanze equivalenti nei confronti di altri fornitori di servizi equivalenti, e inoltre che essa fornisca a terzi servizi e informazioni garantendo condizioni e un livello di qualità identici a quelli che assicura per i propri servizi o per i servizi delle proprie società consociate o dei propri partner commerciali. Le autorità nazionali di regolamentazione possono imporle l’obbligo di fornire prodotti e servizi di accesso a tutte le imprese, compresa la propria, negli stessi tempi, termini e condizioni, incluse quelle relative ai livelli di prezzi e servizi, e attraverso gli stessi sistemi e processi, al fine di garantire l’equivalenza dell’accesso...”. 25 L’articolo 71 della Direttiva 2018/1972/UE, intitolato “Obbligo di separazione contabile”, al paragrafo 1 dispone: “... Ai sensi dell’articolo 68, le autorità nazionali di regolamentazione possono imporre obblighi di separazione contabile in relazione a particolari attività nell’ambito dell’interconnessione o dell’accesso. In particolare, le autorità nazionali di regolamentazione possono obbligare un’impresa verticalmente integrata a rendere trasparenti i propri prezzi all’ingrosso e i prezzi di trasferimento interno, segnatamente per garantire l’osservanza di un obbligo di non discriminazione ai sensi dell’articolo 70 o, se del caso, per evitare sussidi incrociati abusivi. Le autorità nazionali di regolamentazione possono specificare il formato e la metodologia contabile da usare...”. 26 L’articolo 80 della Direttiva 2018/1972/UE, intitolato “Imprese attive esclusivamente sul mercato all’ingrosso”, ai paragrafi 1-2 dispone: “…Un’autorità nazionale di regolamentazione che designa un’impresa assente dai mercati al dettaglio dei servizi di comunicazione elettronica come avente un significativo potere di mercato in uno o più mercati all’ingrosso conformemente all’articolo 67 valuta se l’impresa presenta le seguenti caratteristiche: a) tutte le società e le unità commerciali all’interno dell’impresa, tutte le società che sono controllate, ma non necessariamente del tutto appartenenti allo stesso proprietario apicale, nonché qualsiasi azionista in grado di esercitare un controllo sull’impresa, svolgono attività, attuali e previste per il futuro, solo nei mercati all’ingrosso dei servizi di comunicazione elettronica e pertanto non svolgono attività in un mercato al dettaglio dei servizi di comunicazione elettronica forniti agli utenti finali dell’Unione; b) l’impresa non è tenuta a trattare con un’unica impresa separata operante a valle che è attiva in un mercato al dettaglio dei servizi di comunicazione elettronica forniti a utenti finali in virtù di un accordo di esclusiva o un accordo che rappresenta di fatto un accordo di esclusiva. Se ritiene che le condizioni di cui al paragrafo 1 del presente articolo siano soddisfatte, l’autorità nazionale di regolamentazione può imporre a detta impresa solo obblighi a norma degli articoli 70 e 73 o inerenti a prezzi equi e ragionevoli, se giustificato in base a un’analisi di mercato che comprenda esclusivamente sul mercato all’ingrosso, tuttavia, possono, a determinate condizioni, beneficiare di un regime più favorevole26, la cui ratio si rinviene nei 7 www.dejalex.com minori rischi per la concorrenza che esse sollevano in quanto non integrate verticalmente. Una delle novità fondamentali del Codice consiste, poi, nell’ampliamento della definizione di “servizio di comunicazione elettronica”27, che ora include, garantendone la fruibilità universale28 , non solo i servizi di accesso ad internet29, ma anche quelli consistenti esclusivamente o prevalentemente nella trasmissione di segnali e, soprattutto, quelli di comunicazione interpersonale. Questi ultimi, in particolare, consentono gli scambi interattivi di informazioni una valutazione in prospettiva del probabile comportamento dell’impresa designata come detentrice di un significativo potere di mercato…”. 27 L’articolo 2 della Direttiva 2018/1972/UE al numero 4 dispone: “... Ai fini della presente direttiva si applicano le seguenti definizioni: (...) 4) «servizio di comunicazione elettronica»: i servizi forniti di norma a pagamento su reti di comunicazioni elettroniche, che comprendono, con l’eccezione dei servizi che forniscono contenuti trasmessi utilizzando reti e servizi di comunicazione elettronica o che esercitano un controllo editoriale su tali contenuti, i tipi di servizi seguenti: a) «servizio di accesso a internet» quale definito all’articolo 2, secondo comma, punto 2), del regolamento (UE) 2015/2120; b) «servizio di comunicazione interpersonale»; c) servizi consistenti esclusivamente o prevalentemente nella trasmissione di segnali come i servizi di trasmissione utilizzati per la fornitura di servizi da macchina a macchina e per la diffusione circolare radiotelevisiva...”. 28 L’articolo 52 della Direttiva 2018/1972/UE, intitolato “Concorrenza”, al paragrafo 1 dispone: “… Le autorità nazionali di regolamentazioni e le altre autorità competenti promuovono una concorrenza effettiva ed evitano le distorsioni della concorrenza sul mercato interno al momento di decidere la concessione, la modifica o il rinnovo dei diritti d’uso dello spettro radio per le reti e i servizi di comunicazione elettronica, conformemente alla presente direttiva…”. 29 Regolamento (UE) 2015/2120 del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 novembre 2015 che stabilisce misure riguardanti l’accesso a un’Internet aperta e che modifica la direttiva 2002/22/CE relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica e il regolamento (UE) n. 531/2012 relativo al roaming sulle reti pubbliche di comunicazioni mobili all’interno dell’Unione, GUUE L 310 del 26.11.2015. L’articolo 2 del Regolamento, intitolato “Definizioni”, al paragrafo 2 numero 2) dispone: “... Si applicano inoltre le seguenti definizioni: (...) 2) «servizio di accesso a Internet»: un servizio di comunicazione elettronica a disposizione del pubblico che fornisce accesso a Internet, ovvero connettività a praticamente tutti i punti finali di Internet, a prescindere dalla tecnologia di rete e dalle apparecchiature terminali utilizzate...”. 30 L’articolo 2 della Direttiva 2018/1972/UE al numero 5 dispone: “... Ai fini della presente direttiva si applicano le seguenti definizioni: (...) 5) «servizio di comunicazione interpersonale»: un servizio di norma a pagamento che consente lo scambio diretto interpersonale e interattivo di informazioni tramite reti di comunicazione elettronica tra un numero limitato di persone, mediante il quale le persone che avviano la comunicazione o che vi partecipano ne stabiliscono il destinatario o i destinatari e non comprende i servizi che consentono le comunicazioni interpersonali e interattive esclusivamente come elemento accessorio meno importante e intrinsecamente collegato a un altro servizio...”. 31 Le imprese OTT sono quelle che forniscono, attraverso la rete internet, servizi, contenuti e applicazioni di tipo "rich media", traendo ricavo prevalentemente dalla vendita di contenuti e servizi tramite concessionari agli utenti finali (che possono accedere ai contenuti tramite qualsiasi tipo di unità con una connessione a banda larga.) o di spazi pubblicitari. attraverso reti di comunicazione elettronica tra un numero finito di persone determinato dal mittente30, e comprendono servizi quali, tra gli altri, le chiamate vocali tradizionali tra due persone, i messaggi di posta elettronica, i servizi di messaggistica e le chat di gruppo, assoggettando così alla Direttiva 2018/1972 la maggior parte delle imprese che forniscono sevizi c.d. “over the top” (OTT)31 . Per quanto riguarda la tutela dei consumatori, invece, il Codice impone ai service providers l’obbligo di fornire loro una sintesi contrattuale concisa, di 8 www.dejalex.com agevole lettura e gratuita, contenente le informazioni principali sui termini del contratto e redatta seguendo un formato standard. Pur non sostituendo il contratto vero e proprio, la sintesi svolge un ruolo fondamentale, in quanto il contratto diventa efficace solamente quando il consumatore ha confermato il proprio accordo in seguito alla sua ricezione32 . Inoltre, nell’ottica di garantire 32 L’articolo 102 della Direttiva 2018/1972/UE, intitolato “Obblighi di informazione applicabili ai contratti”, al paragrafo 3 dispone: “… I fornitori di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico diversi dai servizi di trasmissione utilizzati per la fornitura di servizi da macchina a macchina forniscono ai consumatori una sintesi contrattuale concisa e facilmente leggibile. Tale sintesi individua i principali elementi degli obblighi di informazione in conformità del paragrafo 1. Gli elementi principali comprendono almeno: a) il nome, l’indirizzo e i recapiti del fornitore e, se diversi, i recapiti per eventuali reclami; b) le principali caratteristiche di ciascun servizio fornito; c) i rispettivi prezzi per attivare il servizio di comunicazione elettronica e per i costi ricorrenti o legati al consumo, qualora il servizio sia fornito a fronte di un pagamento diretto in denaro; d) la durata del contratto e le condizioni di rinnovo e risoluzione; e) la misura in cui i prodotti e i servizi sono progettati per gli utenti finali con disabilità; f) con riguardo ai servizi di accesso a internet, una sintesi delle informazioni richieste a norma dell’articolo 4, paragrafo 1, lettere d) ed e), del regolamento (UE) 2015/2120. Entro il 21 dicembre 2019 la Commissione adotta, previa consultazione del BEREC, atti di esecuzione in cui sia specificato un modello sintetico di contratto che i fornitori useranno al fine di adempiere i propri obblighi ai sensi del presente paragrafo. Tali atti di esecuzione sono adottati secondo la procedura d’esame di cui all’articolo 118, paragrafo 4. I fornitori soggetti agli obblighi di cui al paragrafo 1 compilano debitamente tale modello sintetico di contratto con le informazioni richieste e forniscono la sintesi contrattuale gratuitamente ai consumatori, prima della stipula del contratto, anche nel caso di contratti a distanza. Qualora sia impossibile in quel momento, per ragioni tecniche oggettive, fornire la sintesi contrattuale, essa è fornita in seguito senza indebito ritardo; il contratto diventa effettivo quando il consumatore ha confermato il proprio accordo in seguito alla ricezione della sintesi contrattuale…”. 33 L’articolo 75 della Direttiva 2018/1972/UE, intitolato “Tariffe di terminazione”, al paragrafo 1 dispone: “... Entro il 31 dicembre 2020 la Commissione, tenendo nella massima considerazione il parere del BEREC, adotta un atto delegato a norma dell’articolo 117 che integri la presente direttiva definendo una tariffa unica massima di terminazione per le chiamate vocali su reti mobili a livello dell’Unione e una tariffa unica massima di terminazione per le chiamate vocali su reti fisse a livello dell’Unione (congiuntamente «tariffe di terminazione per le chiamate vocali a livello dell’Unione»), imposte a ogni fornitore di chiamate vocali su reti rispettivamente mobili o fisse in ogni Stato membro. A tal fine la Commissione: a) ottempera ai principi, ai criteri e ai parametri di cui all’allegato III; b) nel determinare per la prima volta le tariffe di terminazione per le chiamate vocali a livello dell’Unione, tiene conto della media ponderata dei costi efficienti nelle reti fisse e mobili stabiliti secondo i principi di cui all’allegato III, applicata in tutta l’Unione; le tariffe di terminazione per le chiamate vocali a livello dell’Unione nel primo atto delegato non sono superiori alla tariffa massima tra le tariffe in vigore sei mesi prima dell’adozione di tale atto delegato in tutti gli Stati membri, una volta operati gli eventuali adeguamenti necessari per tenere conto di circostanze nazionali eccezionali; c) prende in considerazione il numero totale degli utenti finali in ciascuno Stato membro, per assicurare un’adeguata ponderazione delle tariffe massime di terminazione, e tiene conto delle circostanze nazionali che causano differenze significative tra gli Stati membri nella determinazione delle tariffe massime di terminazione nell’Unione; d) tiene conto delle informazioni di mercato fornite dal BEREC, dalle autorità nazionali di regolamentazione o, direttamente, da imprese che forniscono reti e servizi di comunicazione elettronica; e l’armonizzazione a livello europeo per quanto riguarda le tariffe di terminazione, è previsto che, entro il 31 dicembre 2020, la Commissione adotti un atto delegato che definisca una tariffa unica massima per le chiamate vocali su reti mobili e una tariffa unica massima per le chiamate vocali su reti fisse a livello europeo, da imporre a tutti i fornitori di chiamate vocali33 . 9 www.dejalex.com Nell’intento di pervenire ad un approccio unitario a livello europeo, infine, oltre al Codice è entrato in vigore anche il Regolamento (UE) 2018/197134, che rafforza il mandato del BEREC e della sua Agenzia di Sostegno (c.d. “Ufficio BEREC”). Più particolarmente, il BEREC potrà, tra le altre, cose, i) assistere e consigliare le ANR nonché le istituzioni europee, su loro richiesta o di propria iniziativa, in relazione a qualsiasi questione tecnica relativa alle comunicazioni elettroniche che rientri nelle sue competenze, ii) formulare pareri ed orientamenti sull’attuazione del quadro normativo europeo per le comunicazioni elettroniche, iii) intervenire su questioni riguardanti le sue competenze in materia di regolamentazione del mercato e di concorrenza in relazione allo spettro radio, iv) riferire sulle materie tecniche di sua competenza, e v) formulare raccomandazioni nonché diffondere le best practice regolamentari alle ANR35 . Attualmente, solo 5 Stati Membri36 hanno trasposto il Codice nei propri ordinamenti nazionali (in Italia solamente il Senato ha, per ora, dato il via libera alla legge delega europea che recepisce la Direttiva 2018/1972)37. Essendo il termine ultimo del 21 dicembre 2020 ormai prossimo, si attende una presa di posizione da parte della Commissione, che potrebbe decidere di avviare una procedura di infrazione dei confronti degli Stati Membri inadempienti ed eventualmente adire la Corte di Giustizia dell’Unione Europea38 . e) prende in considerazione la necessità di prevedere un periodo di transizione pari a un massimo di 12 mesi al fine di consentire adeguamenti negli Stati membri in cui sia necessario sulla base delle tariffe precedentemente imposte...”. 34 Regolamento 2018/1971/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018, che istituisce l’Organismo dei Regolatori Europei delle Comunicazioni Elettroniche (BEREC) e l’Agenzia di Sostegno al BEREC (Ufficio BEREC), modifica il Regolamento 2015/2120/UE e abroga il Regolamento 1211/2009/CE, GUUE L 321 del 17.12.2018. 35 Per ulteriori informazioni si veda l’articolo 4 del Regolamento 2018/1971/UE, intitolato “Compiti di regolamentazione del BEREC”. 36 Nello specifico Grecia, Cipro, Lettonia, Lituania, e Paesi Bassi. 37 Per ulteriori informazioni si veda il seguente LINK. 38 L’articolo 258 TFUE dispone: “... La Commissione, quando reputi che uno Stato membro abbia mancato a uno degli obblighi a lui incombenti in virtù dei trattati, emette un parere motivato al riguardo, dopo aver posto lo Stato in condizioni di presentare le sue osservazioni. BIS Qualora lo Stato in causa non si conformi a tale parere nel termine fissato dalla Commissione, questa può adire la Corte di giustizia dell'Unione europea...”. 10 www.dejalex.com Roberto A. Jacchia PARTNER [email protected] +39 02 72554.1 Via San Paolo 7 20121 - Milano Marco Stillo ASSOCIATE [email protected] +32 (0)26455670 Chaussée de La Hulpe 187 1170 - Bruxelles MILANO Via San Paolo, 7 · 20121 Milano, Italia T. +39 02 72554.1 · F. +39 02 72554.400 [email protected] ROMA Via Vincenzo Bellini, 24 · 00198 Roma, Italia T. +39 06 809154.1 · F. +39 06 809154.44 [email protected] BRUXELLES Chaussée de La Hulpe 187 · 1170 Bruxelles, Belgique T. +32 (0)26455670 · F. +32 (0)27420138 [email protected] MOSCOW Ulitsa Bolshaya Ordynka 37/4 · 119017, Moscow, Russia T. +7 495 792 54 92 · F. +7 495 792 54 93 [email protected]