In data 13 dicembre 2022, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha pubblicato una Comunicazione[1] relativa all’applicazione dell’articolo 16, comma 1-bis, della Legge 10 ottobre 1990, n. 287[2] al fine di fornire alcuni chiarimenti sul relativo ambito di applicazione temporale e sostanziale.
Introdotta nell’agosto del 2022, la nuova norma ha apportato importanti modifiche alla disciplina relativa al controllo delle concentrazioni da parte dell’AGCM, riconoscendole il potere di intervenire in merito alle operazioni per le quali, cumulativamente, i) non siano intercorsi più di sei mesi dal loro perfezionamento, ii) sia stata superata una sola delle due soglie di fatturato perviste dall’articolo 16 comma 1[3] (ovvero il fatturato complessivo realizzato dall’insieme delle imprese interessate è superiore a 5 miliardi di euro), e iii) ricorrano rischi concorrenziali concreti nel mercato nazionale o in una sua parte rilevante.
Ratione temporis, la norma non si applica alle operazioni di concentrazione perfezionate prima della sua data di entrata in vigore. Il potere dell’AGCM di richiedere la notifica di determinate operazioni di concentrazione, tuttavia, è limitato a quelle che si siano perfezionate al massimo negli ultimi sei mesi. Di conseguenza, posto che un’operazione si intende perfezionata nel momento in cui si produce l’effetto di acquisizione del controllo, laddove una concentrazione venga posta in essere mediante una sequenza negoziale complessa, il limite temporale massimo entro cui sarebbe possibile richiedere la comunicazione all’AGCM è costituito da sei mesi dalla data di conclusione del contratto definitivo (c.d. closing), ovvero da quando si realizza il passaggio del controllo.
Per quanto riguarda la i rischi concorrenziali concreti nel mercato nazionale o in una sua parte rilevante, l’AGCM potrà valutarne la sussistenza tenendo conto di tutte le caratteristiche rilevanti delle imprese interessate e dei mercati in cui operano, prendendo in considerazione elementi quali, tra gli altri, i) la struttura degli stessi, ii) le caratteristiche degli operatori coinvolti, iii) la natura dell’attività svolta dalle imprese interessate e la sua rilevanza per i consumatori e/o altre imprese, e iv) il vincolo competitivo esercitato da una o più imprese al di là della quota di mercato. A tale proposito, laddove il fatturato non sia indicativo del vincolo competitivo che un’impresa esercita o potrà esercitare in futuro nel mercato nazionale o in una sua parte rilevante, l’AGCM potrà tenere in considerazione ulteriori elementi quali, ad esempio, la circostanza che un’impresa è una start-up o un nuovo operatore con un significativo potenziale competitivo che deve ancora sviluppare oppure il fatto che essa sta conducendo un’attività di ricerca potenzialmente importante. Nel caso in cui, inoltre, nessuna delle imprese interessate dall’operazione realizzi un fatturato in Italia, l’AGCM valuterà se, alla luce delle caratteristiche specifiche delle stesse, la concentrazione appaia comunque destinata ad incidere sulla concorrenza nel mercato nazionale o in una sua parte rilevante.
Nel caso in cui venga a conoscenza di un’operazione di concentrazione prima facie conforme all’articolo 16, comma 1-bis, della Legge 287/1990, l’AGCM può richiederne motivatamente una notifica a ciascuna delle imprese interessate. La notifica deve intervenire entro il trentesimo giorno dal ricevimento della richiesta da parte del destinatario, con l’AGCM che può, in ipotesi eccezionali e sulla base di una motivata e tempestiva istanza delle imprese interessate, prorogare tale termine fino a ulteriori trenta giorni. In caso contrario, l'AGCM può sanzionare le imprese interessate fino all'1% del fatturato dell'anno precedente[4], mentre laddove queste ultime, nella comunicazione dell’operazione, omettono di fornire le informazioni o i documenti richiesti ovvero forniscono informazioni o documenti non veritieri si applicano le sanzioni di cui all’articolo 16-bis, comma 2[5], della Legge 287/1990. Se l’AGCM, infine, ritiene che l’operazione di concentrazione comunicata sia suscettibile di essere vietata ai sensi dell’articolo 6[6] della Legge 287/1990, avvia l’istruttoria entro trenta giorni dal ricevimento della notifica completa.
La richiesta ai sensi dell’articolo 16, comma 1-bis, della Legge 287/1990 non preclude l’esercizio, qualora ne sussistano i requisiti, del potere di rinvio di cui all’articolo 22 del Regolamento (CE) n. 139/2004[7]. A tale riguardo, in data 26 marzo 2021 la Commissione aveva pubblicato degli Orientamenti per agevolare l’applicazione del meccanismo di rinvio da parte delle Autorità Nazionali garanti della Concorrenza (ANC) nei casi in cui l'operazione non è soggetta a notifica a norma della legislazione dello Stato o degli Stati Membri interessati[8], la cui prima applicazione in concreto era avvenuta nell’ambito dell’acquisizione della Grail, Inc. (“Grail”) da parte della Illumina, Inc. ("Illumina”), una complessa operazione che si era conclusa, dopo aver coinvolto anche il Tribunale dell’Unione Europea, con il veto della Commissione in data 6 settembre 2022[9].
Qualora, infine, ritengano che un’operazione di concentrazione che non debba essere notificata né alla Commissione né all’AGCM rientri nell’ambito di applicazione dell’articolo 16, comma 1-bis, della Legge 287/1990, le imprese interessate possono informarne volontariamente quest’ultima. Benché tale comunicazione possa intervenire anche prima del perfezionamento dell’operazione, occorre che le parti abbiano già raggiunto un accordo in ordine ai suoi elementi essenziali, di modo da consentirne una completa valutazione da parte dell’ACGM che, successivamente, comunicherà loro se intenda richiedere la notifica dell’operazione ai sensi dell’articolo 16, comma 1-bis, della Legge 287/1990 entro il termine di sessanta giorni dal ricevimento della comunicazione volontaria completa.
