Negli anni recenti si sono registrati mutamenti epocali nelle modalità di pubblicizzazione dei prodotti e dei servizi. Internet si è affiancato ai mezzi tradizionali, quali cartellonistica, volantinaggio, stampa, radio e televisione, diventando il principale strumento della comunicazione delle imprese. È un cambiamento dettato anche dalla necessità di raggiungere, con la velocità istantanea consentita dall’immaterialità, i consumatori nati nell’era digitale che assumono le loro decisioni di acquisto secondo codici sempre più lontani da quelli classici. In questa prospettiva, sempre più spesso, la pubblicizzazione dei prodotti e dei servizi è affidata a soggetti (influencer) che realizzano contenuti sulle piattaforme digitali o sui social e sono, per età, cifra di linguaggio e di aspetto, in grado di influenzare, per l’appunto, soprattutto i giovani e i giovanissimi consumatori. Questo fenomeno è comunemente noto come “influencer marketing”.

Si tratta di un modello particolarmente efficace in quanto l’influencer, nel presentare il prodotto o il servizio di un’azienda, non si limita alla mera descrizione merceologica, ma esprime anche pareri personali, proprie esperienze e raccomandazioni. Gli utenti (followers) che seguono gli influencer tendono a percepire i messaggi veicolati come dei consigli spontanei, provenienti da un modello, e non solo, o marginalmente, come comunicazione pubblicitaria[1]. Sono la (apparente) spontaneità del messaggio, la “a-commercialità” di questo e l’opportunità (sempre apparente) di instaurare una comunicazione immediata e diretta con il personaggio dell’influencer, che si propone come oggetto di emulazione socio-culturale, ad indurre con più facilità gli utenti “deboli” all’acquisto di un prodotto (sicuramente ben più di quanto possa fare un’inserzione sulla stampa o un cartellone pubblicitario). Proprio lo scambio comunicativo e le modalità di presentazione dei contenuti generano nei consumatori un sentimento di fiducia, se non addirittura di complicità rispetto alle raccomandazioni offerte.

Peraltro, non sempre i contenuti diffusi dagli influencer assumono i contorni di un’attività commerciale e di una promozione pubblicitaria. Talora, infatti, ma forse sempre più di rado, la creazione di contenuti social in cui vengono mostrati determinati prodotti (ad esempio, cosmetici, libri, cibo) può nascere da una passione genuina che l’influencer intende condividere con un ampio pubblico di riferimento, esponendo i propri valori e le proprie proposte in modo spontaneo e disinteressato.

Nel presente articolo, ci si concentra solamente sul caso più critico della promozione e dell’accreditamento di prodotti o servizi in esecuzione di accordi commerciali stipulati tra l’influencer e le aziende produttrici. È in questi casi che si pone con più intensità l’esigenza di tutelare il consumatore, il quale deve essere chiaramente edotto del carattere commerciale dei contenuti postati.

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In questo contesto, in vista della crescente diffusione delle attività degli influencer e della necessità di garantire una pubblicità trasparente, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) è intervenuta con alcune nuove disposizioni specifiche[2]. Il 10 gennaio 2024, un comunicato stampa[3] dell’AGCOM annunciava l’approvazione, con la delibera n. 7/24/CONS (anche “Delibera”), di alcune linee guida (“Linee Guida”)[4] volte ad individuare le disposizioni del Testo Unico sui Servizi di Media Audiovisivi (“TUSMA”)[5] che gli influencer saranno tenuti a rispettare[6].

Le Linee Guida, che sono state pubblicate il 16 gennaio, in primo luogo, definiscono gli “influencer” secondo un criterio qualitativo, come “quei soggetti che svolgono un’attività analoga o comunque assimilabile a quella dei fornitori di servizi di media audiovisivi sotto la giurisdizione nazionale”. Inoltre, è stabilito che debbano sussistere cumulativamente una serie di requisiti[7] per definirli come tali.

In secondo luogo, le Linee Guida identificano gli influencer a cui si  applicano le disposizioni del TUSMA anche (sempre cumulativamente) secondo un criterio quantitativo-dimensionale, in coloro che: (i) raggiungano almeno un milione di follower, considerando la somma degli iscritti tra le diverse piattaforme e i social media; (ii) abbiano pubblicato nell’anno precedente alla rilevazione almeno ventiquattro contenuti aventi le caratteristiche definite nelle Linee Guida; ed (iii) abbiano superato almeno su una piattaforma o social media un valore di engagement rate medio (ad esempio, commenti o like) pari o superiore al 2% negli ultimi sei mesi.

Secondo l’AGCOM, l’applicazione congiunta di questi parametri dovrebbe permettere di distinguere tra i soggetti che svolgono la propria attività in modo amatoriale od occasionale e quelli che, invece, la svolgono a livello professionale e con caratteristiche imprenditoriali. Si tratta di un discrimine di decisiva importanza, in quanto l’equiparazione ai media tradizionali, con le relative responsabilità, riguarderà solo quest’ultima categoria di influencer[8].

Ai soggetti così individuati dovrebbero essere applicabili almeno le seguenti norme del TUSMA: (i) i principi generali di cui all’art. 4 co. 1 e (ii) quelli di cui all’art. 6 co. 2 lett. a) in materia di informazione, in quanto applicabili; (iii) le disposizioni dell’art. 32 in materia di diritto d’autore; (iv) le disposizioni di cui agli artt. 30, 37, 38 e 39 relativamente alla tutela dei diritti fondamentali della persona, dei minori e dei valori dello sport; e (v) le disposizioni di cui agli articoli 43, 46, 47, 48 in materia di comunicazioni commerciali.

Più particolarmente, il paragrafo 9 delle Linee Guida specifica quali messaggi non debbano veicolare gli influencer nei loro contenuti, e i diritti di cui deve essere in ogni caso garantita la tutela. A titolo esemplificativo, i messaggi degli influencer non debbono contenere alcuna istigazione o provocazione a commettere reati ovvero apologia degli stessi, debbono garantire il rispetto delle norme in tema di tutela dei minori ed evitare contenuti gravemente nocivi al loro sviluppo fisico, psichico e morale[9].

Le Linee Guida evidenziano, inoltre, come gli influencer debbano evitare il ricorso a tecniche subliminali[10], garantire la presentazione veritiera dei fatti e degli avvenimenti nonché verificare la correttezza e l’obiettività delle informazioni, anche attraverso la menzione delle fonti. Gli influencer debbono inoltre garantire il rispetto delle norme in materia di diritto d’autore e quelle del Codice della Proprietà Industriale.

In caso di violazioni delle disposizioni richiamate, le Linee Guida prevedono l’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 67 del TUSMA[11].

Gli influencer che non rientrano nei parametri sopra indicati non sono sottoposti agli oneri delle Linee Guida ma dovranno comunque attenersi alle disposizioni degli articoli 41 e 42 del TUSMA[12]. Più in generale, dovranno rispettare le norme del Codice del Consumo e del D. Lgs. n. 145/2007 in materia di pubblicità ingannevole e pratiche commerciali scorrette.

Nella Delibera n. 7/24/CONS si dà altresì atto dell’istituzione di un Tavolo tecnico[13], destinato a redigere un codice di condotta, che definirà le misure e le modalità concrete per garantire il rispetto delle disposizioni rilevanti del TUSMA da parte degli influencer. L’Allegato B della Delibera contiene alcune indicazioni sull’operatività del Tavolo tecnico e sulle relative tempistiche. Al Tavolo tecnico potranno partecipare tutti i player dell’influencer marketing (dunque, non solo gli influencer ma anche i soggetti che vi operano come intermediari con le aziende). Come si evince dall’Allegato B, coloro che vogliano partecipare possono presentare richiesta entro trenta giorni dalla pubblicazione della Delibera (16 gennaio 2024). Nell’ambito dei lavori, potranno essere richiesti dati e informazioni ed essere acquisiti documenti e memorie dei partecipanti. Oggetto del Tavolo tecnico sarà infine la pianificazione e la realizzazione di campagne informative per promuovere la consapevolezza e la responsabilità di tutti gli attori coinvolti. I lavori del Tavolo tecnico verranno avviati entro sessanta giorni dalla pubblicazione della Delibera e si dovrebbero concludere entro centoventi giorni.

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Non si tratta del primo intervento in materia da parte delle autorità di regolazione. Per il suo ambito di competenza, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM)[14] si era già mostrata attenta al fenomeno. Ad esempio, con il comunicato stampa del 24 luglio 2017, dopo aver offerto una propria definizione di “influencer marketing”[15], l’AGCM dava atto dell’invio di lettere di moral suasion ad alcuni dei principali influencer e alle aziende titolari dei marchi sponsorizzati, in cui ricordava che la pubblicità deve essere chiaramente riconoscibile come tale quando inserita all’interno dei contenuti realizzati. Veniva quindi evidenziata la necessità di fornire indicazioni idonee a rivelare la natura promozionale dei messaggi. A titolo esemplificativo, l’AGCM richiedeva l’adozione delle seguenti diciture “#pubblicità, #sponsorizzato, #advertising”. Il comunicato concludeva: “Considerato che il fenomeno del marketing occulto è ritenuto particolarmente insidioso, in quanto è in grado di privare il consumatore delle naturali difese che si ergono in presenza di un dichiarato intento pubblicitario, l’Autorità sollecita tutti gli operatori coinvolti a vario titolo nel fenomeno a conformarsi alle prescrizioni del Codice del Consumo, fornendo adeguate indicazioni atte a rivelare la reale natura del messaggio, laddove esso derivi da un rapporto di committenza e abbia una finalità commerciale, ancorché basato sulla fornitura gratuita di prodotti”.

Con un altro comunicato stampa del 6 agosto 2018[16], l’AGCM era intervenuta con riferimento agli influencer aventi un numero di follower non particolarmente elevato, ma nondimeno ribadendo il divieto della pubblicità occulta e la necessità che sia sempre resa evidente ai consumatori la natura promozionale delle comunicazioni attraverso specifiche avvertenze, come ad esempio gli hashtag indicati sopra[17].

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In Italia, prima delle Linee Guida, l’attività degli influencer non aveva formato oggetto di una disciplina ad hoc. Nondimeno, non era certo da considerarsi completamente deregolata. Era ed è consolidato il principio per cui qualsiasi comunicazione commerciale deve essere veritiera, corretta, trasparente e chiaramente riconoscibile. Tra le fonti che codificano in via generale questi principi, vi sono il Codice del Consumo[18], il D.Lgs. 145/2007[19] e, sul piano dell’autoregolazione, il Codice di Autodisciplina dell’Istituto di Autodisciplina Pubblicitaria (IAP). Quest’ultimo, all’art. 7, statuisce che: “La comunicazione commerciale deve sempre essere riconoscibile come tale. Nei mezzi e nelle forme di comunicazione commerciale in cui vengono diffusi contenuti e informazioni di altro genere, la comunicazione commerciale deve essere nettamente distinta per mezzo di idonei accorgimenti. Per quanto riguarda talune forme di comunicazione commerciale diffuse attraverso internet, i principali idonei accorgimenti sono indicati nel Regolamento Digital Chart”.

La Digital Chart, menzionata al citato art. 7 del Codice IAP, ha rappresentato a lungo l’unico testo quasi-normativo dedicato in modo specifico alla comunicazione degli influencer e di altre figure simili[20]. La Digital Chart fornisce indicazioni pratiche al fine di promuovere correttamente un prodotto o servizio sulle piattaforme digitali e i social.

Il 1° giugno 2023 ne è stata pubblicata una versione aggiornata e modificata, dove è stato rafforzato il principio di riconoscibilità dei contenuti pubblicitari, prevedendosi che l’indicazione della natura pubblicitaria di ciò che viene postato debba essere mantenuta anche in caso di condivisioni o “repost” su altre piattaforme o interfacce online. Inoltre, la Digital Chart riconosce la possibilità che gli influencer siano non solo umani ma anche virtuali, i quali - rectius, i soggetti giuridici a cui gli stessi siano riferibili - sono sottoposti agli stessi obblighi di trasparenza dei primi. Si ribadisce, anche in questa nuova versione, l’obbligatorietà dell’apposizione, nei post e nelle comunicazioni diffuse in rete[21], di diciture quali, a titolo esemplificativo, “Pubblicità/Advertising”, “Sponsorizzato da … brand/Sponsored by … brand”.

Lo IAP ha altresì previsto che nel caso di c.d. “call to action”[22], l’influencer e/o l’azienda debbano sollecitare gli utenti a indicare la natura promozionale del contenuto. Infine, in caso di utilizzo di codici sconto o di pratiche di c.d. “affiliate marketing”, l’influencer deve inserire un’avvertenza, in modo ben visibile, che renda evidente la finalità promozionale dei contenuti pubblicati.

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L’Italia non è l’unico Stato Membro ad aver adottato misure del tipo di quelle in commento. Ad esempio, anche in Francia, quasi un anno fa, il Parlamento francese ha approvato una legge che regola in modo specifico l’attività degli influencer sui social a tutela degli utenti più giovani, al fine di evitare la promozione di attività considerate rischiose. La Loi n. 2023-451 del 9 giugno 2023 definisce gli influencer come “persone fisiche o giuridiche che, a titolo oneroso, sfruttano la propria notorietà presso il pubblico per comunicare online contenuti finalizzati alla promozione, diretta o indiretta, di beni, servizi o altre cause”[23] e prevede per loro il divieto di promuovere alcuni prodotti o servizi potenzialmente  pericolosi come, ad esempio, la chirurgia estetica, i prodotti o i metodi presentati come sostitutivi di trattamenti medici, i prodotti che contengono nicotina e i contratti finanziari. Viene limitata la promozione di scommesse e gioco d’azzardo (ammessi solo nelle piattaforme a cui possono accedere gli utenti maggiorenni). Inoltre, le immagini promozionali devono contenere un’avvertenza qualora siano state ritoccate o sia stato utilizzato un filtro. La Legge francese prevede anche un articolato sistema di sanzioni in caso di inosservanza, che possono avere natura penale e spingersi sino a due anni di reclusione e a sanzioni pecuniarie fino a trecentomila euro.

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Non resta, quindi, che attendere l’esito dei lavori del Tavolo tecnico per vedere le misure introdotte con il codice di condotta e comprendere se i parametri quali-quantitativi sopra delineati saranno confermati o modificati.