En una reciente y controvertida sentencia, el Tribunal Supremo afirma que, cuando no se puede aplicar la Directiva de Intereses y Cánones porque el perceptor de los cánones no es su “beneficiario efectivo”, se debe aplicar el tipo de retención previsto en la normativa interna española de no residentes frente al tipo reducido establecido en el correspondiente convenio para evitar la doble imposición, dada la primacía del Derecho de la Unión.
En su sentencia de 12 de enero de 2026, el Tribunal Supremo analiza un caso en el que, tras algunas modificaciones de estructura, una compañía española perteneciente a un grupo multinacional satisfacía determinados cánones a una entidad del grupo residente fiscal en Países Bajos. Dicha entidad actuaba como sublicenciataria y pagaba, a su vez, los cánones correspondientes para remunerar la propiedad intelectual que, en última instancia, pertenecía a una segunda entidad constituida también en Países Bajos pero residente en Curaçao. La Inspección regularizó la exención aplicada en los cánones pagados por la entidad española al entender que la perceptora holandesa no era su “beneficiario efectivo”, tal como exige la Directiva de Intereses y Cánones y también la norma española que traspone dicha directiva. Tanto la Inspección como las sucesivas instancias (TEAR y TSJ de Cataluña) que confirmaron la regularización negaron, además, la aplicación del tipo reducido de gravamen previsto en el convenio para evitar la doble imposición (CDI) entre España y los Países Bajos (6%).
Siguiendo las tesis de la Inspección, el TEAR y el TSJ de Cataluña, el Tribunal Supremo concluye que, por aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión, cuando se está en el ámbito de la Directiva de Intereses y Cánones pero la exención no es aplicable porque el perceptor no es su beneficiario efectivo, no es posible acudir al correspondiente CDI para determinar el tipo de retención aplicable (en este asunto, el artículo 12 del CDI España-Países Bajos), sino que es imperativo aplicar la normativa interna. Dicha conclusión se basa -siempre según el Tribunal Supremo- en que dicha normativa interna transpone íntegramente la Directiva, que establece un régimen completo y prioritario para los pagos de intereses y cánones entre sociedades asociadas de Estados miembros de la UE, lo que excluye cualquier otra norma (en especial el CDI). Siendo así, la retención aplicable será la prevista en la norma interna (en el ejercicio analizado, el 24,75%) y no el 6% que opera como límite de gravamen según el CDI (CDI que, por cierto, no incluye cláusula de beneficiario efectivo).
La conclusión del Tribunal Supremo parece, cuando menos, discutible.
La sentencia parte de la premisa de un conflicto normativo entre Directiva y CDI, que el tribunal resuelve conforme al principio de jerarquía normativa (la Directiva prevalece sobre el CDI). De lo contrario (esto es, si no existiera conflicto), sería irrelevante que una norma primara sobre la otra.
En una formulación sencilla, cabría entender que se produce un conflicto normativo cuando dos o más normas (1) son aplicables al mismo caso, (2) pertenecen al mismo sistema jurídico y (3) sus mandatos son incompatibles. Es decir, las dos normas no se pueden cumplir simultáneamente (por ejemplo, cuando un CDI permite un gravamen -plusvalías en la venta de sociedades inmobiliarias- que restringe la libertad de establecimiento, o se aplican el CDI y la norma interna o se aplica el Tratado, pero no ambos). Sin embargo, en el caso analizado, y aun asumiendo que las condiciones (1) y (2) se cumplan, resulta difícil apreciar la incompatibilidad de la Directiva de Intereses y Cánones y el CDI entre España y Países Bajos, en tanto que sus objetivos se pueden cumplir de modo simultáneo.
Así, no resulta aventurado concluir que España puede (y debe) negar la exención de la Directiva si el perceptor de la renta no es su beneficiario efectivo y, al mismo tiempo, debería limitar su capacidad de gravamen de acuerdo con el reparto de potestad de gravamen resultante del CDI. De hecho, aun cuando se aplique la exención de la Directiva, se está cumpliendo lo dispuesto en el CDI (pues España no se excede del límite de gravamen -6%- para el que el CDI le faculta). Por tanto, no hay conflicto entre unas disposiciones y otras.
Y ello es así porque, en el ámbito de la eliminación de la doble imposición, las directivas y los CDI (o las normas internas que persigan tal objetivo) no son incompatibles, sino complementarios. Como es de sobra conocido, las directivas son regulaciones de mínimos cuya finalidad es la aproximación de las legislaciones, con el objetivo de armonizar determinadas y concretas distorsiones derivadas de la interacción de las diferentes legislaciones fiscales nacionales. En este caso, la Directiva de Intereses y Cánones (al igual que la Directiva matriz-filial o la Directiva de fusiones) obliga a los Estados miembros a declarar exentas determinadas operaciones (si, lógicamente, se cumplen los requisitos para ello), pero, en ningún caso, impide que, por vía interna o convencional, en el ejercicio de sus competencias, esos mismos Estados establezcan un régimen de eliminación de la doble imposición que vaya más allá de lo previsto en la Directiva (al tener un ámbito subjetivo o material más amplio o ambicioso). Son numerosos los casos en que ello ha sido así (la extensión del régimen de reorganizaciones y de la exención de dividendos a las operaciones y pagos entre empresas españolas o con terceros Estados, la extensión de dicha exención de la Directiva matriz-filial a la obtención de plusvalías, la inclusión dentro del régimen de neutralidad de operaciones no incluidas en la Directiva) sin que se haya planteado que la Directiva impidiera o limitara el ejercicio de dicha capacidad normativa; capacidad normativa que sigue intacta, pero que se debe acomodar al reparto de potestades tributarias resultantes de los CDIs.
De hecho, el carácter de mínimos de la Directiva de Intereses y Cánones y su complementariedad con otras normas se aclara de manera explícita en su artículo 9, cuando se indica que “la presente Directiva no afectará a la aplicación de las disposiciones nacionales o contractuales que vayan más allá de las disposiciones de la presente Directiva y estén destinadas a eliminar o reducir la doble imposición sobre intereses y cánones”.
Dicho en otras palabras, la Directiva de Intereses y Cánones obliga a no gravar cuando se cumplen determinados requisitos, pero no obliga a gravar cuando estos no se cumplen. En el estado actual de la Unión, el régimen de estos pagos queda dentro del ámbito de la competencia de los Estados miembros, que podrán ejercerla con total libertad y de manera unilateral o bilateral, siempre que no incumplan, claro está, la Directiva (es decir, que no graven los pagos de intereses y cánones que obliga a dejar exentos las Directivas) u otras disposiciones del Derecho de la Unión (por ejemplo, restrinjan las libertades fundamentales del Tratado).
Dado que las normas y principios anteriores (que no se citan en la sentencia, ciertamente escueta) son claros, y entendiendo que el Tribunal Supremo no pretende descartar por completo la aplicación de los CDI en los pagos de cánones entre vinculadas europeas que no cumplan los requisitos objetivos de la Directiva y, por supuesto, en los pagos entre no vinculadas, se podría intuir que lo que al tribunal realmente le preocupa para la aplicación “subsidiaria” (insistimos en que no lo es) del CDI es la de que el perceptor tenga la condición de beneficiario efectivo de las rentas. Pero ello traslada el debate a un ámbito distinto, que las instancias anteriores abordan pero que el Tribunal Supremo (aun acogiéndolo) elude, como es que en realidad no ha habido doble imposición en los Países Bajos y, por tanto, no procede aplicar el CDI. Y aquí el debate -que ya ha transitado sin explicación de la compatibilidad de los instrumentos normativos a la lucha contra la elusión fiscal- se enturbia aún más con la invocación de los casos daneses, en los que el TJUE analizó una cuestión completamente ajena a la planteada en este recurso (a saber, las limitaciones que las directivas establecen -o no- para aplicar sus propias disposiciones). En estos asuntos no se planteaba ninguna cuestión relativa al principio de primacía ni de interacción entre el Derecho de la Unión y los CDIs y, además, en cualquier caso, todos los CDIs de los casos daneses incluían -a diferencia del neerlandés- el requisito del beneficiario efectivo en los artículos correspondientes.
Esto nos conduce a un terreno ya conocido y desalentador desde la perspectiva de la seguridad jurídica: la aplicación de un elemento o cláusula antiabuso (o condición objetiva para la aplicación de la Directiva que se convierte en condición para la aplicación del CDI, pues todo eso puede ser al mismo tiempo) no necesita de su tipificación, y se debe entender ya incluida en el texto de un CDI que no la incluye (y que España y Países Bajos podían haber renegociado ya hace mucho tiempo).
Se ve así contradicha (¿superada?) la jurisprudencia establecida en los asuntos Stryker y Colgate, con una variante adicional, cual es que la importación implícita de la cláusula de beneficiario efectivo no procede de los comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE ni del texto de otros CDI posteriores, sino de una Directiva para eliminar la doble imposición que, además, no se aplica (o se cumple en todos sus extremos, según se mire) en el caso de autos.
Esta sentencia también nos enseña que, paradójicamente (y a través de una suerte de efecto directo vertical descendente impropio que se proyecta sobre normas ajenas a ésta), la aplicación de una Directiva de la UE para evitar la doble imposición sitúa a las empresas vinculadas europeas en peor situación que a las no vinculadas y, por supuesto, que a las (vinculadas o no) residentes en otros Estados terceros a la hora de aplicar sus CDI. Los grupos multinacionales que tengan filiales sublicenciatarias en países como Brasil, Canadá o Suiza (Estados cuyos CDI con España no contienen una cláusula de beneficiario efectivo en su artículo 12) deben conocer, por tanto, que (a) aun sin haber prestado dichos países su consentimiento, una Directiva de la Unión habría modificado el CDI para incluir una cláusula de beneficiario efectivo; o (b) que, sorprendentemente, la no pertenencia a la Unión Europea les beneficiaría, dado que no se les aplican sus directivas para eliminar la doble imposición y siguen teniendo derecho a aplicar los CDI.
