En publiant le 23 avril 2018 une proposition de directive sur les lanceurs d’alerte[1], la Commission européenne répond aux sollicitations du Parlement européen. Ce faisant, elle promeut un dispositif devenu essentiel, tant dans la lutte contre la corruption que pour protéger les individus, salariés ou autres, contre les exactions pouvant être commises à leur encontre (harcèlement moral ou sexuel, notamment). Les lanceurs d’alerte ont déjà fait une entrée remarquée dans le droit de l’Union, en dernier lieu à l’occasion de la directive sur le secret des affaires[2] qui les exonère de responsabilité au cas de dénonciation d’une faute ou d’une activité illégale impliquant la révélation de secrets d’affaires.

La directive sur les lanceurs d’alerte est sensiblement plus ambitieuse ; elle ne se contente pas de réaffirmer la protection légale accordée aux lanceurs d’alerte[3], mais crée un véritable régime de l’alerte partiellement harmonisé sur le territoire de l’Union.

I. Un champ d'application particulièrement large

La proposition de directive, comme son nom l’indique, a pour objet « la protection des personnes dénonçant des violations du droit de l’Union », s’inscrivant naturellement dans le cadre des compétences d’attribution de l’Union européenne. Le dispositif d’alerte qu’elle rend obligatoire à une large échelle porte ainsi sur une activité illicite ou un abus de droit – réel ou éventuel – qui contrevient aux règles de la commande publique, au règles de la concurrence et à la législation sur les services financiers et la lutte contre blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, à la sécurité des produits mis sur le marché intérieur, à la sécurité alimentaire, à la sécurité des transports, à la sécurité nucléaire et à la radioprotection, à la protection de l’environnement, de la santé et du bien-être des animaux, de la santé publique et des consommateurs, à la protection de la vie privée et des données personnelles et à la sécurité des réseaux et systèmes d’information.

Le texte couvre également les infractions aux règles de l’impôt sur les sociétés et les dispositifs visant à obtenir un avantage fiscal et à éluder les obligations légales, dans la mesure où ils sont de nature à nuire au bon fonctionnement du marché intérieur à travers une « une concurrence fiscale déloyale » et « une évasion fiscale généralisée »[4].

Quant aux lanceurs d’alerte, leur statut repose sur la liberté d’expression consacrée à l’article 11 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (« la Charte ») et à l’article 10 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (« CEDH »). Les lanceurs d’alerte sont ceux qui, à un titre ou un autre (salarié, stagiaires, bénévoles, personnes travaillant sous la supervision et la direction de contractants, sous-traitants, fournisseurs) signalent ou divulguent des informations sur des infractions qu’ils ont obtenues dans le cadre de leurs activités professionnelles, que ce soit dans le secteur public ou privé.

Les exceptions sont très limitées ; l’obligation de mettre en place un dispositif interne d’alerte éthique devient ainsi la norme européenne. Dans le secteur privé, seules sont exemptées les entreprises de moins de 50 salariés et celles ayant un chiffre d’affaires annuel ou un bilan annuel de moins de 10 millions d’euros (sauf, si leurs activités engendrent des risques particuliers). L’Union européenne comptant environ 25 millions de PME[5](définies comme ayant moins de 250 salariés), la directive a vocation à s’appliquer à des dizaines de millions d’acteurs économiques. Au surplus, dans le secteur des services financiers, aucune dérogation n’est prévue, pas plus que s’agissant des entreprises « vulnérables au blanchiment d’argent ou au financement du terrorisme ».

Dans le secteur public, l’obligation pèse sur l’ensemble des administrations de l’Etat, des régions et des départements, sur les communes de plus de 10 000 habitants et sur « les autres entités régies par le droit public » (qui devraient comporter les régies, les établissements publics de l’Etat ainsi que les établissements de coopération territoriale, selon ce que la loi française de transposition précisera).

II. Une procédure formalisée de caractère confidentiel

La proposition de directive distingue les dispositifs d’alerte internes et externes, mais les conditions posées sont très similaires. Ainsi les deux types de dispositifs devront-ils prévoir une remontée d’information sous les formes les plus diverses (signalements écrits sur support électronique ou papier et/ou signalements oraux par téléphone, enregistrés ou non, rencontre avec la personne ou le service désigné pour recevoir les signalements).

Les principales garanties résident dans la sauvegarde de la confidentialité de l’identité du lanceur d’alerte, la restriction de l’accès aux informations remontées aux seules personnes autorisées à y accéder, la fourniture au lanceur d’alerte d’un retour d’information dans un délai maximum de trois mois (pouvant être porté à six mois lorsque l’alerte vient de l’extérieur). En réponse aux signalements provenant de l’intérieur, l’entité doit fournir des « informations claires et facilement accessibles concernant les procédures ainsi que les modalités et les conditions selon lesquelles les signalements externes peuvent être faits auprès des autorités compétentes », qui peuvent être administratives ou judiciaires. Lorsqu’elles reçoivent un signalement et l’ont dûment traité, ces autorités « communiquent à l’informateur le résultat final des enquêtes ». Enfin, une autorité ayant reçu un signalement qu’elle n’est pas compétente pour traiter doit le transmettre spontanément à l’autorité compétente et en informer le lanceur d’alerte.

La proposition de directive ne prévoit pas l’anonymat des signalements laissant donc aux Etats membres en décider au moment de la transposition. La loi Sapin II[6] – qui a largement unifié le statut des lanceurs d’alerte en France – prévoit qu’en règle générale le lanceur d’alerte doit communiquer son identité (gardée confidentielle) à la personne réceptionnant son signalement ; ce n’est que sous certaines conditions[7] que le lanceur d’alerte peut obtenir l’anonymat. Dans le même sens, au Royaume-Uni – où le Protected disclosures Act est en vigueur depuis 2014[8] – le législateur n’incite pas les lanceurs d’alerte à demander l’anonymat.

Il convient de noter qu’en tout état de cause, les lanceurs d’alerte, comme les personnes mises en cause, sont protégés au titre de la protection des données, soit en France par le Règlement général européen sur la protection des données et la loi Informatique et Libertés modifiée pour tenir compte du Règlement[9].

Par ailleurs, les autorités compétentes devront consacrer sur leur site internet une page dédiée, facilement identifiable et accessible, informant le public notamment sur les canaux de communication des alertes, le régime de confidentialité applicable, les conditions que doivent remplir les lanceurs d’alerte afin d’être protégés dans leur démarche, les recours et procédures prévus en cas de représailles de même qu’ « un communiqué expliquant clairement que toute personne qui met des informations à la disposition de l’autorité compétente conformément à la […] directive n’est pas considérée comme violant une quelconque restriction à la divulgation d’informations imposée par contrat ou par toute disposition législative, réglementaire ou administrative, et que sa responsabilité ne sera aucunement engagée en rapport avec cette divulgation ».

Dernière importante garantie offerte aux informateurs potentiels : les autorités compétentes devront mettre à jour leurs dispositifs d’alerte au moins une fois tous les deux ans, conserver une trace de toutes les alertes reçues (record keeping) et offrir la possibilité aux lanceurs d’alerte de vérifier, rectifier et donner leur accord sur la retranscription ou le compte-rendu de leur alerte.

III. Quelle protection est accordée aux lanceurs d’alerte et personnes mises en cause ?

Pour bénéficier de la protection offerte par la directive, les lanceurs d’alerte devront remplir deux conditions essentielles : (i) la première est celle de la bonne foi : il faudra qu’ils aient eu, au moment de l’alerte, des motifs raisonnables de penser que les informations déclarées sont véridiques, ceci pour éviter toute utilisation abusive et malveillante des canaux de dénonciation. Comme le démontre le caractère haineux de nombreux messages diffusés sur les réseaux sociaux, le risque n’est pas hypothétique ; (ii) la seconde condition est le respect d’une procédure graduée, telle que la Cour Européenne des Droits de l’Homme (« CourEDH ») en a fixé les règles[10]. A titre principal, l’informateur devra avoir fait un premier signalement interne et/ou externe non suivi d’effet compte tenu de l’inertie de la personne ou de l’autorité ayant reçu le signalement ; ou il devra justifier « d’un danger imminent ou manifeste pour l’intérêt public ou de circonstances particulières de l’affaire, ou …qu’il existe un risque de dommage irréversible ».

Dès lors que ces conditions auront été réunies, le lanceur d’alerte aura droit à une protection légale contre toute forme de représailles, directes ou indirectes, et notamment contre les mesures de suspension, de licenciement (ou équivalent), de mise à pied, de rétrogradation ou refus de promotion, de mesures disciplinaires, de harcèlement et d’intimidation, d’atteinte à la réputation, de mise sur une liste noire, de discrimination, de désavantage, de traitement injuste, etc.

Conformément au droit national applicable, ils pourront obtenir réparation contre ce type de mesures prises à leur encontre.

En outre, une information publique, gratuite, compréhensive et indépendante, ainsi que des conseils portant sur les procédures et voies de recours existantes devront être fournis aux lanceurs d’alerte, qui devront également pouvoir obtenir l’assistance des autorités compétentes. Le texte prévoit par ailleurs qu’ « en plus de fournir une assistance juridique aux informateurs dans le cadre d’une procédure civile et pénale transfrontière, conformément à la directive (UE) 2016/1919 et à la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil [aide juridictionnelle pour la première, médiation pour la seconde], et conformément à la législation nationale, les États membres peuvent prévoir d’autres mesures d’assistance juridique et financière et un soutien supplémentaire aux informateurs dans le cadre d’une procédure judiciaire ». Pour pouvoir se défendre, les lanceurs d’alerte, dans le cadre de poursuites judiciaires pour diffamation, violation de droits d’auteurs, violation du secret, ou dans le cadre d’actions en réparation civiles, droit public ou en droit collectif du travail, auront le droit de divulguer le contenu de l’alerte.

La proposition de directive impose de prévoir des sanctions « effectives, proportionnées et dissuasives », selon la formule habituelle, en cas d’entrave à l’alerte, de représailles ou d’atteinte à la confidentialité de l’alerte.

La protection des personnes mises en cause par l’alerte, n’étant pas moins importante, la proposition de directive rappelle qu’elles devront pouvoir jouir du droit à un recours effectif et à un procès équitable, à la présomption d’innocence, et aux droits de la défense, en ce compris du droit d’être entendues et d’accéder au dossier de la procédure en application de la Charte. Par ailleurs, les autorités compétentes devront s’assurer que leur identité est protégée tout au long de l’enquête, aussi longtemps qu’elle est en cours.

Des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives devront enfin être prévues afin de réprimer les alertes malveillantes ou abusives, ainsi que des mesures visant à compenser les dommages subis par les personnes mises en cause par de telles alertes.

IV. Quelle marge de manœuvre laissée aux Etats membres ?

Le délai de transposition de la directive – une fois que celle-ci sera adoptée – est fixé au plus tard au 15 mai 2021, ce qui laisse du temps pour en envisager les modalités. Mais, comme on le constate souvent, les principes qu’elle pose seront sans doute pris en compte en cas de contentieux devant les juridictions nationales, voire par le juge de l’Union quand il s’agira, par exemple, d’apprécier les protections accordées aux lanceurs d’alerte et personnes mises en cause par des alertes emportant révélation de secrets d’affaires (eu égard aux dispositions de la directive « secret des affaires » transposée en droit français[11]).

A noter que la directive sur les lanceurs d’alerte ne procédera qu’à une harmonisation partielle compte tenu de la possibilité pour les Etats-membres d’introduire ou maintenir des dispositions plus favorables. De toutes manières, le champ des législations nationales et de la future directive ne se recoupent pas totalement. Par exemple, la loi Sapin II concerne les signalements relatifs à toute forme de corruption, alors que la future directive se limite à l’alerte concernant la fraude, la corruption et toute autre activité illégale pesant sur l’utilisation des dépenses de l’Union.

Cela étant, il ne semble pas qu’il sera nécessaire de modifier sensiblement la loi Sapin II du fait de la transposition de la directive : par exemple, celle-ci n’impose pas l’anonymat des lanceurs d’alerte et elle laisse les Etats membres apporter à leur volonté une éventuelle assistance financière aux lanceurs d’alerte (ce que le Conseil constitutionnel a refusé[12]). La seule modification pourrait être d’élargir le champ de l’obligation.

Quoiqu’il en soit, pas plus que la loi Sapin II, la future directive n’est la fin de l’histoire déjà fournie des lanceurs d’alerte. Celle-ci est par nature évolutive. Ce que confirme la proposition de directive en enjoignant à la Commission de soumettre, six ans après la transposition, un rapport évaluant l’impact de la législation nationale pour envisager, le cas échéant, des modifications pour étendre la protection des lanceurs d’alerte à d’autres domaines ou actes de l’Union.