Vorige week maakten wij op onze website melding van een tamelijk revolutionair wetsvoorstel. Het betrof een voorstel tot aanpassing van de Mededingingswet op grond waarvan het kartelverbod zou worden afgeschaft en waarover vandaag – inderdaad: 1 april – nader politiek overleg zou plaats vinden. Het bericht kon rekenen op een overweldigende belangstelling.

Op een enkele verbaasde reactie na (zelfs van doorgewinterde mededingingsjuristen) was voor nagenoeg alle lezers terstond duidelijk dat het hier een op handen zijnde 1-aprilgrap betrof. Maar ter voorkoming van ieder mogelijk misverstand nog éénmaal: het kartelverbod staat nog recht overeind en zal dat waarschijnlijk ook altijd blijven. En dat is maar goed ook. Concurrenten die prijs- en/of marktverdelingsafspraken met elkaar maken kunnen schade toebrengen aan afnemers en consumenten. Het opsporen van dit soort overtredingen is (en blijft) dan ook een alleszins rechtvaardige zaak. Toch zat er wel degelijk ook een serieuze ondertoon in het nieuwsbericht. In onze visie bestaat er bij ACM namelijk een eenzijdige focus op het kartelverbod, waarbij de grenzen van het begrip “kartelverbod” ook nog eens flink worden opgezocht.

Omdat de capaciteit bij ACM nu eenmaal beperkt is, gaat die eenzijdige aandacht voor (vermeend) mededingingsbeperkende afspraken tussen concurrenten ten koste van aandacht voor verticale afspraken (afspraken tussen leveranciers en distributeurs) alsook het verbod op misbruik van machtspositie. Ten opzichte van andere toezichthouders in Europa neemt ACM daarmee een tamelijk geïsoleerde positie in (zie onder meer: deze en deze blog met een overzicht van recente Europese zaken op het gebied van verticale prijsbinding en e-commerce). Voor dit verschil in benadering tussen ACM en andere mededingingsautoriteiten in Europa bestaat geen aanwijsbare objectieve reden, anders dan een verschil in prioritering. De verschillen zijn inmiddels dusdanig groot dat de vraag gerechtvaardigd is of ACM niet te veel uit de pas loopt in Europa. Waarom zouden zaken op het gebied van bijvoorbeeld verticale prijsbinding of misbruik van machtspositie wel in andere Europese landen de aandacht van de toezichthouder verdienen, maar niet in Nederland?

Tegenover het gebrek aan aandacht voor zaken op het gebied van verticale afspraken en misbruik van machtspositie staat een zeer sterke focus op horizontale afspraken (“kartels”). Waar bovendien de term “kartel” aanvankelijk met name werd gebruikt voor kennelijk mededingingsbeperkende afspraken tussen twee of meer concurrenten (prijsafspraken, marktverdeling, boycot) worden thans ook geheel andere – evident minder verstrekkende – gedragingen onder het kartelverbod geschaard. Informatie-uitwisseling is daar het meest duidelijke voorbeeld van. De uitwisseling van vertrouwelijke informatie tussen concurrenten kan onder omstandigheden de mededinging beperken, maar de schadelijke effecten van dit soort gedrag zijn veel minder evident. Zeker als het gaat om een incidentele uitwisseling van informatie. Toch rekent ACM ook dit soort gedragingen tot haar prioriteiten en zet zij daar een groot deel van haar resources voor in (zie voor een voorbeeld: eenzijdige prijssignaleringen door de drie grote mobiele operators) . Kortom: in toenemende mate rijst de vraag of de balans niet is doorgeslagen en of er nog wel reële toekomst is in Nederland voor de bestuursrechtelijke handhaving van het verbod op misbruik van machtspositie en mededingingsbeperkende verticale afspraken.