Für M&A-Transaktionen gehört es inzwischen zum Standardvorgehen zu prüfen, ob die Freigabe in Investitionsprüfungsverfahren vor dem Closing notwendig ist. Ähnlich wie bei der Fusionskontrolle müssen Käufer und Verkäufer die Auswirkungen der zunehmenden Zahl von Jurisdiktionen berücksichtigen, in denen die geplante Transaktion geprüft werden könnte. In den letzten Jahren hat Deutschland dabei unter den EU-Mitgliedstaaten insbesondere bei der Prüfung chinesischer Investitionen eine Vorreiterrolle gespielt. Gleichzeitig hat aber auch die Zahl der angemeldeten Übernahmen durch US-Erwerber stark zugenommen. Weitere Verschärfungen werfen bereits ihre Schatten voraus:

Am 30. Januar 2020 hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) einen Referentenentwurf zur weiteren Verschärfung der Vorschriften für ausländische Direktinvestitionen (Foreign Direct Investment – FDI) in Deutschland veröffentlicht (der Entwurf ist hier abrufbar). Konkret betrifft der aktuelle Gesetzesentwurf eine Reform des Außenwirtschaftsgesetzes (AWG) in drei Hauptbereichen:

  • Die Reform verschärft den materiellen Prüfungsmaßstab bei der Investitionsprüfung. Die Schwelle für Interventionen des BMWi wird gesenkt, um nunmehr alle Transaktionen zu erfassen, die „die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland […] voraussichtlich beeinträchtigen“. Bislang ist eine tatsächliche „Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland“ erforderlich, damit das BMWi eingreifen kann. In Übereinstimmung mit der EU-FDI-Rahmenverordnung (EU) 2019/452 vom 19. März 2019 (hier abrufbar) erweitert der Gesetzesentwurf außerdem den Prüfungsumfang auf Beeinträchtigungen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit anderer EU-Mitgliedstaaten oder von Projekten oder Programmen von Unionsinteresse. Das bedeutet, dass im Rahmen eines deutschen Prüfverfahrens gleichwohl Sicherheitsbedenken der EU und anderer Mitgliedsstaaten eine Rolle spielen können.
  • Zukünftig sollen alle Transaktionen, die in Deutschland der Anmeldepflicht unterliegen, bis zur Freigabe schwebend unwirksam sein. Bisher unterliegen nur sogenannte sektorspezifische Transaktionen, vor allem im Rüstungsbereich, einer solchen Stillhaltepflicht, während für alle anderen Bereiche der Zusammenschluss vollzogen werden kann, selbst während er vom BMWi geprüft wird.
  • Außerdem wird mit der Reform eine Kontaktstelle für den Kooperationsmechanismus beim BMWi eingerichtet, die sich mit der Europäischen Kommission sowie anderen Mitgliedstaaten über Investitionsvorhaben austauscht, die in Deutschland geprüft werden. Das entspricht den Vorschriften der EU-FDI-Rahmenverordnung.

Im Zuge der vorgesehenen Änderungen des AWG beabsichtigt die Bundesregierung auch eine Änderung der Außenwirtschaftsverordnung (AWV). Die AWV konkretisiert die Bestimmungen des AWG. So soll beispielsweise der Betrieb von satellitengestützten, hochwertigen Erdfernerkundungssystemen in den Katalog der anmeldepflichtigen sicherheitsrelevanten Tätigkeiten von Zielunternehmen aufgenommen werden. Darüber hinaus beabsichtigt die Bundesregierung, den Katalog um den denkbar weiten Begriff „kritische Technologien“ zu erweitern.

Sowohl die Änderung des AWG als auch die der AWV sollen im Oktober 2020 in Kraft treten, wenn auch die EU-FDI-Rahmenverordnung vollständig anwendbar wird. Alle Transaktionen, die danach vereinbart werden, unterliegen den neuen Vorschriften. Die Änderungen gelten für den direkten oder indirekten Erwerb von deutschen Zielunternehmen durch Nicht-EU-Erwerber. Gegenwärtig sind Unternehmen und Verbände aufgefordert, zu dem Entwurf Stellung zu nehmen. Betroffene Unternehmen sollten diese Gelegenheit nutzen, um ihre Position deutlich zu machen.

Im Folgenden gehen wir auf einige Aspekte der geplanten Reformen näher ein.

Strengerer Prüfungsmaßstab – „voraussichtlich beeinträchtigt“ Sicherheitsinteressen

Der Entwurf verschärft den materiellen Prüfungsmaßstab für alle Transaktionen mit einem deutschen Zielunternehmen und erfasst alle Transaktionen, die „die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland voraussichtlich beeinträchtigen“. In der Begründung des Entwurfs heißt es: „Damit wird insbesondere die erforderliche vorausschauende Betrachtungsweise betont, die in der Investitionsprüfung ohnehin inhärent angelegt ist: Eine noch nicht eingetretene, aber durch einen kritischen Erwerbsfall künftig mögliche Beeinträchtigung soll verhindert werden.“ Das Risiko für eine Intervention der Bundesregierung steigt damit deutlich. In Zukunft kann die Bundesregierung Transaktionen schon verbieten oder Maßnahmen auferlegen aufgrund der bloßen Möglichkeit, dass die Transaktion Sicherheitsinteressen „voraussichtlich beeinträchtigt“. Bislang ist die Eingriffsbefugnis auf Transaktionen beschränkt, die die öffentliche Ordnung oder Sicherheit in Deutschland tatsächlich gefährden.

Der neue Standard entspricht dem Wortlaut der EU-FDI-Rahmenverordnung. Die Mitgliedstaaten sind jedoch nicht verpflichtet, diesen strengen Standard anzuwenden. Deutschland macht offensichtlich bewusst von diesem strengeren Prüfungsmaßstabes Gebrauch.

Erweiterter Prüfungsumfang – EU-Interessen und „kritische Technologien“

Die Investitionsprüfung in Deutschland wird in Zukunft nicht nur deutsche Sicherheitsinteressen umfassen, sondern auch berücksichtigen, ob eine Transaktion „die öffentliche Ordnung oder die Sicherheit […] eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder in Bezug auf Projekte oder Programme von Unionsinteresse voraussichtlich beeinträchtigt“. Die genannten Projekte und Programme sind im Anhang der EU-FDI-Rahmenverordnung aufgeführt und umfassen unter anderem Galileo, Copernicus und Horizon 2020.

Das BMWi macht seinen geänderten, weiter gefassten allgemeinen Ansatz für die Investitionsprüfung auch an anderer Stelle sehr deutlich: Der erweiterte Ansatz soll sich in einer bevorstehenden Änderung der AWV widerspiegeln, die parallel zu den Änderungen des AWG stattfinden soll. Während Investitionsprüfungen in Deutschland ursprünglich nur dem Schutz der nationalen Sicherheit, kritischer Infrastrukturen und der öffentlichen Versorgung dienen sollten, stellt die Begründung des Entwurfs fest, dass die Relevanz der FDI-Prüfung nun darüber hinausgeht. Ausdrücklich soll die „technologische Souveränität der Bundesrepublik Deutschland“ gesichert werden.

Der Entwurf bezieht sich ausdrücklich auf „kritische Technologien“, wie sie in der EU-FDI-Rahmenverordnung definiert sind. Unter den denkbar weiten Begriff fallen unter anderem künstliche Intelligenz, Robotik, Halbleiter, Cybersicherheit, Luft- und Raumfahrt, Verteidigung, Energiespeicherung, Quanten- und Nukleartechnologien sowie Nanotechnologien und Biotechnologien. Darüber hinaus wird der Betrieb von satellitengestützten, hochwertigen Erdfernerkundungssystemen in den Katalog der besonders sicherheitsrelevanten Aktivitäten aufgenommen. Transaktionen in allen genannten Bereichen werden der Meldepflicht unterliegen.

Erweiterung der schwebenden Unwirksamkeit

Diese Erweiterung des Prüfungsumfanges ist besonders relevant, da die Reform auch eine bedeutende verfahrenstechnische Änderung für anmeldepflichtige Transaktionen vorsieht. Bislang sieht der Katalog der als besonders sicherheitsrelevant eingestuften Wirtschaftsbereiche lediglich eine verpflichtende Anmeldung beim BMWi vor, ohne direkte Auswirkungen auf den Zeitplan des Closings eines Deals zu haben. Künftig werden die Parteien zusätzlich mit einem Vollzugsverbot betroffener Transaktionen konfrontiert. Die Bundesregierung muss Transaktionen vor dem Abschluss genehmigen. Die relevanten Wirtschaftsbereiche sind kritische Infrastrukturen, Telekommunikation, Bereitstellung von Cloud-Computing-Diensten, Telematik, Medien sowie die neu hinzugekommenen kritischen Technologien und hochwertigen Erdfernerkundungssysteme.

Bislang unterliegen nur sogenannte sektorspezifische Transaktionen (hauptsächlich im Verteidigungsbereich) diesem Vollzugsverbot. Nunmehr sind auch Transaktionen in allen in der AWV ausdrücklich aufgeführten Bereichen, die der sektorübergreifenden Investitionsprüfung unterliegen, vor der Freigabe durch die Bundesregierung schwebend unwirksam. Lediglich Transaktionen, die ausschließlich der Generalklausel unterliegen und nicht ausdrücklich aufgeführt sind, unterliegen weiterhin nur der Überprüfung von Amts wegen durch das BMWi oder der freiwilligen Anmeldungen durch die Parteien der Transaktion. Die Parteien können solche Transaktion weiterhin vollziehen, ohne die Freigabeentscheidung abwarten zu müssen.

Kontext der Reform: Industriestrategie Deutschlands und der EU

Die verschärfte Investitionsprüfung in Deutschland spiegelt den strengeren Prüfungsmaßstab und erweiterten Prüfungsumfang wider, den das BMWi in der Praxis bereits in zunehmendem Maße verfolgt. Unter vermehrter Anwendung der Generalklausel betrafen Investitionsprüfungen in jüngster Zeit vor allem Zielunternehmen in den Bereichen Maschinenbau, IT und Kommunikation sowie Automobilzulieferer und Unternehmen mit Exportkontrollgenehmigungen. Die Bereiche werden als besonders relevant für „kritische Technologien“ angesehen. Darüber hinaus hat das BMWi einen besonderen Schwerpunkt auf chinesische Investoren gelegt und die AWG und AWV insgesamt tendenziell sehr weit ausgelegt. Die Reform kommt daher nicht überraschend.

Im aktuellen politischen Kontext ist die Reform keine spezifisch deutsche Entwicklung, sondern folgt dem Trend in den großen Industrienationen wie den USA, Japan sowie Großbritannien, Frankreich, Spanien und anderen europäischen Ländern, die Kontrolle ausländischer Investitionen zu verschärfen. In Deutschland ist es die dritte bedeutende Reform der FDI-Regelungen innerhalb von weniger als drei Jahren. Während die letzte erst im Dezember 2018 implementiert wurde (siehe hier für unsere Zusammenfassung zur Reform von 2018 und hier (Englisch) für die Reform von 2017). Darüber hinaus hat das BMWi in seiner im November 2019 veröffentlichten „Industriestrategie 2030“ deutlich gemacht, dass es eine Verschärfung der FDI-Regelungen als entscheidend für die zukünftige wirtschaftliche Entwicklung in Deutschland erachtet. Ein ganzes Kapitel ist dem Thema „Technologische Souveränität wahren“ gewidmet (veröffentlicht hier, siehe unsere Zusammenfassung zum Entwurf hier). Weitere geplante Maßnahmen sind die Verschärfung der Bedingungen für den Technologietransfer in Drittländer, die staatliche Vermittlung von Unternehmen, die als „weiße Ritter“ bei sensiblen Transaktionen mit deutschen Zielunternehmen einspringen sollen sowie der Erwerb von Beteiligungen an sensiblen Unternehmen durch den Staat selbst als letztes Mittel.

Die Reform spiegelt auch einen europäischen Trend wider. Mit der im März 2019 verabschiedeten EU-FDI-Rahmenverordnung (siehe hier (Englisch) für unsere Zusammenfassung) wurde eine gemeinsame Struktur für die Prüfung von FDI in die EU geschaffen. Die Verordnung basierte auf einer gemeinsamen Initiative Frankreichs, Italiens und Deutschlands. Deutschland und Frankreich haben ihren interventionistischen Ansatz in der Investitionsprüfung zudem mit der Veröffentlichung des „Franco-German Manifesto for a European industrial policy fit for the 21st Century“ im Februar 2019 deutlich gemacht (hier (Englisch) veröffentlicht, siehe hier (Englisch) für unsere Zusammenfassung). Im Einklang mit dieser Entwicklung sieht die kommende EU-Industriepolitik auch strengere Handelsmaßnahmen vor. Unter anderem plant die EU ein „neues Instrument“, um den Einfluss ausländischer, staatlich subventionierter Unternehmen auf die europäischen Märkte zu bekämpfen. Im Januar 2020 veröffentlichten die USA, die EU und Japan eine gemeinsame Erklärung, in der Pläne zur Ausweitung der Maßnahmen gegen Interventionen über Staatseigentum skizziert wurden (hier veröffentlicht). Darin spiegelt sich die weit verbreitete und zunehmende Besorgnis über chinesische Investoren in westlichen Volkswirtschaften wider. Mit der Übernahme des EU-Ratsvorsitzes durch Deutschland in der zweiten Jahreshälfte 2020 und dem Austritt Großbritanniens aus der EU sind weitere Entwicklungen – und wahrscheinlich auch eine weitere Verschärfung – im Bereich der FDI-Regulierung auf EU-Ebene möglich.

Zusammenfassung

Der Referentenentwurf und die geplanten weiteren Änderungen der AWV werden erhebliche Auswirkungen auf zukünftige M&A-Transaktionen haben, an denen deutsche Unternehmen oder Vermögenswerte direkt oder indirekt beteiligt sind. Die Parteien solcher Transaktionen werden zunehmend die deutschen und EU-Regelungen zur Investitionsprüfung berücksichtigen müssen – so wie es in den USA für CFIUS und weltweit bei der Fusionskontrolle schon lange der Fall ist. Das wird durch den strengeren Prüfungsmaßstab und den erweiterten Prüfungsumfang und Ansatz des BMWi zur Einleitung von Investitionsprüfverfahren deutlich. Die Entwicklung wird durch die stetig steigende Zahl von Investitionsprüfungsverfahren in den letzten zehn Jahren unterstrichen. Sie macht es für Transaktionsparteien, insbesondere die Erwerber, erforderlich in Zukunft regelmäßig zu prüfen, ob FDI-Anmeldungen erforderlich oder empfehlenswert sind, selbst wenn solche Transaktionen in der Vergangenheit keine Bedenken aufgeworfen hätten.

Die Planung und Strukturierung zukünftiger Transaktionen wird diese inhaltlichen Überlegungen aber auch die sich ändernden Verfahrenselemente der deutschen Investitionsprüfung berücksichtigen müssen. Für eine Reihe von Wirtschaftsbereichen sind jetzt Meldepflichten und die schwebende Unwirksamkeit vor Freigabe vorgesehen. Die Zahl der betroffenen Industrien wird in Zukunft wahrscheinlich noch zunehmen. Das wird sich zusammen mit der umfassenderen inhaltlichen Überprüfung auf den Zeitplan betroffener Transaktionen auswirken. Zudem wird die EU-FDI-Rahmenverordnung mit ihrem Kooperationsmechanismus zwischen der Europäischen Kommission und den Mitgliedstaaten für Investitionsprüfungsverfahren die Verfahrenslänge tendenziell strecken sowie sich auf den Inhalt der Überprüfung auswirken. Letztes zeigt sich bereits an dem erweiterten Umfang der Investitionsprüfung in Deutschland in Bezug auf andere Mitgliedstaaten und EU-Projekte.

Generell ist ein staatliches Eingreifen im Rahmen der Vorschriften für FDI schon jetzt schwieriger vorherzusagen als im Rahmen der bewährten Fusionskontrollregelungen – nicht nur in Deutschland. Bundeswirtschaftsminister Peter Altmaier stellte zur Reform klar: „Wir wollen unsere Sicherheitsinteressen vorausschauender und umfassender schützen“. Kritik von Wirtschaftsvertretern dazu ließ nicht auf sich warten. Der Vorsitzende des BDI, Dieter Kempf, brachte es auf den Punkt: „Für Investoren und Unternehmen entstehen große Unsicherheiten“.