Consiglio Stato, III°, 2/3/2017, n. 975 

La 2° classificata di una gara per l’affidamento del servizio di vigilanza presso l’Azienda Ospedaliera U.O.R. di Trieste si doleva che l’aggiudicataria non avesse compiutamente reso le dichiarazioni di moralità professionale ex art. 38 D.Lgs 163/2006 (oggi art.80 D.Lgs 50/2016); l’aggiudicataria infatti era controllata al 96,87% da un’altra società, che a sua volta risultava posseduta da due soci (persone fisiche) rispettivamente con il 90% ed il 10% di quote.

Secondo la tesi della ricorrente anche la persona fisica detenente oltre il 90% - controllore di fatto della aggiudicataria – avrebbe dovuto rendere dichiarazione di moralità, che invece non risultava depositata in gara.

L’art. 38 del vecchio Codice appalti prevedeva l’esclusione in presenza di sentenza o decreto penale di condanna in capo, tra i vari, “al socio unico persona fisica ovvero al socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci”; quindi, mentre quando si parla di “socio unico” la norma fa espresso riferimento alla “persona fisica”, laddove si riferisce diversamente al “socio di maggioranza” la legge non specifica se debba intendersi solo la persona fisica (detentrice delle quote maggioritarie) od anche la persona giuridica.

Il Collegio scioglie il dubbio ritenendo che, in conformità ad un approccio sostanzialistico, l’espressione testuale varrebbe tanto per la persona fisica quanto per quella giuridica ragion per cui, nel caso di specie, la dichiarazione di moralità doveva essere resa in gara dal socio di maggioranza (persona giuridica) dell’aggiudicataria nella persona del socio (persona fisica) di maggioranza, quale soggetto esercente effettivamente il potere di controllo.

A questo punto tuttavia, appurata la mancata dichiarazione, il Collegio doveva allora decidere se era possibile “salvare” l’aggiudicataria, permettendo la produzione della dichiarazione mancante in fase di giudizio, oppure se era necessario disporne l’esclusione ed il Collegio ha ritenuto possibile la produzione di una "nuova" dichiarazione - che è stata accertata solo in giudizio come mancante – ciò non rappresentando né una lesione della par condicio tra i concorrenti né una violazione del principio di segretezza delle offerte, a condizione tuttavia che sussistano due fondamentali presupposti:

  1. il reale possesso del requisito da parte del concorrente prima della scadenza del termine di partecipazione alla gara;

  2. la prova dell’esistenza del suddetto possesso in giudizio.

In altri termini se l’aggiudicataria si era “dimenticata” di produrre in giudizio la documentazione attestante il requisito in contestazione, non poteva che essere esclusa dalla procedura di gara.

Non esiste infatti alcun “soccorso istruttorio giudiziale”, in quanto l’onere probatorio deve seguire le “normali” regole civilistiche enunciate dall’articolo 2697 del Codice Civile di talchè, in assenza della prova relativa al possesso effettivo dei requisiti di moralità del socio di maggioranza della società che possiede il 96,87 % dell’aggiudicataria, l’affidamento doveva essere annullato.