老字号,承载着一代代人对产品的美好追忆,亦凝聚着历史文化的沉淀,因此,它不仅仅是一个商业标志,也是一个文化符号。2006年,商务部在“振兴老字号工程”中,也认可了老字号的双重身份,把中华老字号定义为“历史悠久,拥有世代传承的产品、技艺或服务,具有鲜明的中华民族传统文化背景和深厚的文化底蕴,取得社会广泛认同,形成良好信誉的品牌。”也正因为老字号兼具承载公众文化功能的性质,政府在积极推动老字号的振兴和发展,认定了两批“中华老字号”的品牌,对认定为“中华老字号”的企业以商务部的名义颁发牌匾和证书。

政府大力支持老字号的振兴,一方面,是在激烈的市场环境中提高中华老字号的竞争力;一方面,尽管有些老字号曾在某一时候有过辉煌的历史,获得过社会的广泛认同,然而,随着市场经济的发展,这些老字号的传承却受到了阻断,停止了经营,需要政府的扶持进行恢复。而关于后者,当老字号的后人已经停止经营,市场上其他的主体介入老字号的发掘、恢复和发展工作,注册了与老字号同名的商标或企业名称,其产品已形成了良好的市场格局,这时,老字号的后人所享有的权益与商标权和企业名称权即产生了冲突。老字号的后人能否仅凭其身份关系而重新取得对老字号的独占性权益,在任何情况下均能禁止他人将老字号注册为商标或登记为企业字号使用?法院在类似案件中对老字号从商业标志和文化符号的角度予以考虑作出了明确的判例指引,但仍遗留着老字号的后人拥有老字号的历史和荣誉与其他在后的市场主体享有老字号同名的商标和企业名称相冲突该如何解决的问题。

老字号,从本质上来说,它首先是一个商业标志。商标的生命在于使用,老字号亦如此。老字号商业标志功能的发挥以使用为基础,通过使用形成商誉。即使是老字号,它的商誉并不是一成不变的,会随着市场上商品和服务的质量、相关消费者的反馈的变化而变化。一旦老字号基础功能丧失,即老字号因中断使用而退出了市场,那么权利基础也即丧失。在合川桃片“同德福TONGDEFU及图”商标行政案件(第【2013】知行字第80号行政裁定书)中,最高人民法院将争议商标的申请日作为一个时间节点,在这个时间节点内去考虑老字号作为商业标志功能发挥的情况,比如是否有使用,使用的情况及影响力如何等,而非仅从历史因素去考量,从而作出了“即使余氏家族曾经在先将‘同德福’作为商业标识使用,但至争议商标的申请日,在没有相反证据的情况下,因长期停止使用,‘同德福’已经不具备商标法第三十一条所规定的未注册商标的知名度和影响力,不构成‘在先使用并有一定影响的商标’”的认定,最终是维持了争议商标有效的裁定。在“方顺和”不正当竞争案件(【2016】浙8601民初230号),法院明确指出:“‘方顺和’字号作为区别经营主体的商业性标识,相应的字号权通过经营主体的持续使用得以存续和强化,但随着‘方顺和’烧饼店的停止经营,方顺和字号权随之消灭。……基于历史上的‘方顺和’字号长期停止使用,原有权利主体消灭且无权利继受者的事实,方顺和公司将“方顺和”依照法定程序登记注册为企业字号和商标,恢复‘方顺和’的商业标识功能,并未侵犯他人合法权益。”

可见,老字号的后人仅凭其身份关系而无实际而持续的经营,未发挥字号在市场上的识别作用,未对老字号商誉的进行持续的积累,那么,老字号先辈声誉不能当然地移植到其后人身上。特别是因为使用的历史“中华老字号”蕴含着相关公众对产品或服务品质的良好评价,是一项荣誉,如果老字号的后人未进行经营,未向相关公众提供过任何的产品或服务,也就不可能获得任何评价,更别说是高评价了。一个注册商标,连续三年不使用即有面临被撤销的风险。因此,老字号的价值也是通过持续、现实的使用来体现的。所以,商务部在认定“中华老字号”的同时,也对中华老字号实行动态监管,并设置有《中华老字号撤销程序》。从这个角度来说,已停止使用的老字号的后人无权禁止他人对已经注册(登记)、使用并具有良好声誉的与老字号同名的商标或企业名称。

从另外一个层面看,老字号是一个文化符号,经过岁月的洗礼,传诵至今,打上了文化的记忆和传承的印记。即使老字号的实体经营停止了,但它所代表和承载的技艺还应该继续传承,在“方顺和”不正当竞争案件一审判决书中论述的,“在‘方顺和’字号退出市场且不存在权利义务合法继受者的情况下,‘方顺和’已还原成一个文化符号,方顺和烧饼的历史和荣誉则作为建德地区饮食文化的一部分进入到公有领域,是建德地区从事烧饼行业的经营者共同享有的饮食文化遗产。”如果市场上出现了其他主体(非老字号的后人)将老字号注册为商标或登记为企业名称,对老字号的恢复、维护和发展作出了巨大贡献,那么它形成的权利是否具有正当性?正是这个主体对于老字号所作的努力使得该老字号不至于湮没在历史长河里,反而是从记忆中具化为实体的产品走向现实的市场,重焕生机。它不仅是唤起了普通消费者对该老字号产品的重新认知,也是对该老字号所承载的文化一种全新关注。消费者不一定仅仅关注传承和发扬老字号工作的主体是谁,而也会看重这个老字号的产品及其承载的文化内容。经过市场的重新洗牌,具有实力的市场主体脱颖而出,对已经转为公众文化的老字号重新开发利用,形成了新的市场格局。在“方顺和”不正当竞争案件中,一审法院认为,应注重维护业已形成的市场格局,培育和保护优秀的市场主体,方顺和烧饼的历史和荣誉已转化为公有领域的文化符号和文化遗产,方顺和公司作为建德地区烧饼经营者,在新的市场格局形成后,对其进行合理开发,在经营和宣传中使用并无不当。

然而,作为非老字号的后人的市场主体在合法享有同老字号相同的商标或企业名称后在使用和宣传上,却面临着一定的困境。注册商标或企业名称,与老字号呼叫、含义完全相同,与老字号存在着天然的联系。后介入的市场主体(非老字号的后人)是需要主动地断开这种联系,即明确表示此商标或企业名称并非老字号,还是不能强化这种联系,即在宣传上将老字号的历史和荣���主动地关联到自己身上?

同样在成都同德福合川桃片有限公司诉重庆市合川区同德福桃片有限公司、余晓华侵害商标权及不正当竞争纠纷民事案件中(【2013】渝高法民终字第00292号),法院认为,成都同德福公司还在其产品外包装标明其为“百年老牌”“老字号”“始创于清朝乾隆年间”等字样,而其“同德福TONGDEFU及图”商标核准注册的时间是1998年,成都同德福公司的前述行为与事实不符,容易使消费者对于其品牌的起源、历史及其与同德福斋铺的关系产生误解,进而取得竞争上的优势,构成虚假宣传。在“方顺和”不正当竞争案件中,法院也持同样的态度,认为:“方顺和公司还在店招上标注‘百年老店’字样,但因其自身以及‘方顺和’烧饼店创立时间均不足百年,该宣传明显与事实不符,方顺和公司的上述宣传行为有悖诚实信用原则,应予纠正”。从这两个案件的裁判结果看,在后的商标权人无论如何都不能与老字号建立联系,否则均有可能构成不正当竞争。然而,在某些情况下,尽管这个在后的主体不是老字号后人,但并非与老字号完全无关联,比如上述“方顺和”不正当竞争案件中,为恢复方顺和烧饼的传统制作技艺,方顺和公司的创始人汪卫清四处学艺,特别是向方春根长子方森林曾指点过的建德杨村桥一带的烧饼师傅的后人学习,掌握了严州烧饼的关键技术,实现了史料记载的“方顺和”烧饼的主要品质,事实上传承了方顺和烧饼的技艺,那么在后获得商标权的企业将会面临他这个品牌故事该如何讲的困扰。

对于老字号的后人来说,老字号中断使用后,其后人仅有老字号的历史和荣誉,当其想重新进入市场时,是否又会与在后的商标权人产生冲突。在成都同德福合川桃片有限公司诉重庆市合川区同德福桃片有限公司、余晓华侵害商标权及不正当竞争纠纷案,成都同德福合川桃片有限公司认为“同德福”的后人余晓华成立了重庆市合川区同德福桃片有限公司侵权了其商标权且构成不正当竞争,针对这个问题,二审法院认为:“余晓华基于同德福斋铺的商号曾经获得的知名度和同德福斋铺原经营者直系后代的身份,将其个体工商户及企业的字号登记为‘同德福’符合常理,具有合理性。即使其此前未从事过桃片生产经营,也可能有多种原因,不影响其在具备条件时才将前辈直系亲属经营过的‘同德福’商号登记为个体工商户字号的合理性,仅因与‘同德福’商号同名的注册商标在先注册,不足以推定其登记字号行为具有攀附他人注册商标的主观故意”。因此,二审法院作出了“重庆同德福公司在产品外包装上标注企业名称的行为系规范使用,不构成突出使用字号,不构成侵犯商标权”的认定。在该案中除了考量老字号的因素,也不排除考量了企业名称具有地域性的问题。

即使在非老字号的案件中,法院也会将企业名称注册的地域性和合理性,例如在在李惠廷与王将饺子(大连)餐饮有限公司侵犯注册商标权纠纷再审案中,最高人民法院在【2010】民提字第15号民事判决书中也认为,注册商标和企业名称均是依照相应的法律程序获得的标志权利,分属不同的标志序列对于注册商标与企业名称之间的纠纷,法院应当区分不同的情形,按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则,依法处理。虽然李惠廷的“王将”商标注册在先,但其仅在黑龙江省哈尔滨市实际使用,其知名度并没有扩大到大连王将公司所在的区域,故大连王将只要规范使用其企业名称就不构成不正当竞争。从上述两个案件可以看出,商标与企业字号之间的冲突对于地域性的考量尤为重要。但如果假设,当在后的商标权与老字号的后人处于同一区域,各自的使用界线应如何划定,在后的商标权人是否会更占主导优势?对于消费者来说,是否有能力将两者完全区分?商标权人即便不主动宣传老字号的故事,是否就真的使消费者可以将在后的商标权与老字号完全割裂开?老字号的传人在规范使用其企业字号的前提下,是否就绝对安全?我们也期待有更多类似的案件的裁判结果给我们启示、指引,除了平衡好两个主体之间的使用界限,更重要的是要使得消费者能够将两者区分,不仅要从商标权与企业名称权的法律内涵上考虑,更应当结合市场的实际情况作出综合判断。