作者探讨这个问题，并非空穴来风，而是基于实践中确实遇到了这样的案件，而且相信遇到类似问题的可能不止于作者一人。对于进口商能否主张适用《中华人民共和国商标法》第六十二条第二款予以免责，实践中确实存在一定的争议，作者也困惑于这一问题，因此决定抛砖引玉，将其付之笔端，以期更多的人加入这个问题的讨论。
一、问题的提出
《商标法》第六十二条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”这是2013年《商标法》修订时新增加的内容，老的《商标法》并无销售者免责内容的规定。根据现行《商标法》第六十二条第二款规定，免责的对象是销售者，免责的条件需同时满足三个条件：（1）不知道是侵权商品；（2）能证明是合法取得；（3）能说明提供者。
作者所经历的案件大致如下：客户系国外法人，并在我国境内注册某商标，境内享有注册商标专用权。客户发现国内市场上销售侵犯其注册商标专用权的商品，并委托我所向辖区内的市场监管管理部门进行举报。后经行政机关执法检查，发现涉案商品系被举报对象（以下称进口商）从他国进口至国内，再组织销售，进口商能够提供整套的商品进口凭证（包括国外的销售者名称），并声称其并不知道涉案商品为侵权商品。那么问题来了，对于这个进口商能够适用《商标法》第六十二条第二款免责呢？
当然，讨论这个问题，需要首先明确两个前提，从而使这个问题的讨论更加纯粹一些：一是，涉案商品的确是假货，不是平行进口至国内销售的真品；二是，暂不讨论商标权的地域性原则，即不讨论该涉案商标标识同时在出口国注册并进口至我国境内，是否构成对我国注册商标的侵害？
二、两个观点的碰撞
观点一：进口商可以适用第六十二条第二款规定免责。
商标侵权行为包括擅自使用他人注册商标、销售侵犯他人注册商标商品、伪造注册商标标识等等其他，当然最为常见的还是前两类，即擅自使用他人商标（即《商标法》第五十七条第（一）、（二）项之规定）和销售侵权商品（即《商标法》第五十七条第（三）项之规定）。由于我国《商标法》并未对进口行为作出单独之规定，那么进口侵权商品的行为，在行为性质上如何认定呢？首先，进口商并未使用他人的注册商标，所谓使用他人注册商标，就是将他人的注册商标与相关商品或服务结合在一起的那个行为。显然，进口行为并不符合这一特征。那么，他只能划入到销售侵权商品这一类别中。其次，从法律条文的文义解释角度来看，进口行为也更加接近于销售性质。
如果上述论证是成立的，那么就可以得出结论：如果进口商可以视为销售商，那么，依据《商标法》第六十二条第二款之规定，在符合三个条件的情况下，可以予以免责，即工商行政管理部门仅可以责令其停止销售，而无没收物品或罚款之权力。在案件的处理过程中，有行政机关跟我们表达过这个观点和意见。
观点二：进口商不可以适用第六十二条第二款规定免责。
实践中也有另外一种声音，甚至这种声音同样来自于行政执法人员。即如果进口商可以免责的话，接下去侵权商品如何处理？（1）既然不能没收，就发还给进口商，那接下去又当如何呢？（2）或者将案件和侵权物品移送给出口国的行政机关处理？但问题是，由于商标的地域性原则，该案在出口国可能是不构成商标侵权违法的。当然，这样的发问可能更加关注于实际的执法效果，从制止侵权角度思考得更多一些。
一连串的疑问，也促使人们去反思、重新定位进口商的法律责任问题，并得出了观点二，即进口商不是一般的销售者，应当赋予更高的注意义务和法律责任，不能简单地以第六十二条第二款进行抗辩免责。
正方两种观点的碰撞，的确是给执法部门带来了考验，执法部门如同一根扁担，一头挑着商标权利人，一头挑着侵权嫌疑人即本文所称之进口商，无论采纳哪一种观点，必然有一头的当事人是不服的，极有可能引发后续的行政复议或行政诉讼。客观地说，这种担忧或者谨慎的态度，在执法部门肯定是存在的，作者并不会因代表了某一方的利益，而否定这种担忧或谨慎态度的必要性。
三、问题的分析和作者的看法
作者更加倾向于观点二，如果有人依观点一，以法律条文的文义来反驳的话，那么我们可能就要呼吁立法要修正了。
首先，销售商的免责是一个系统性问题，不能仅仅局限于《商标法》第六十二条第二款。该款规定销售商免责有三个条件：（1）不知道是侵权商品；（2）能证明是合法取得；（3）能说明提供者。其中，销售商若能说明提供者，则工商行政管理部门应当根据《商标法实施条例》第八十条规定，将案件情况通报侵权商品提供者所在地工商行政管理部门。如此，即使销售商免责了也无妨，因为侵权商品提供者所在地的工商部门还能继续追查下去，直至查出制假售假的源头，从而将侵权商品予以没收处理。这是一整套的制度规定，而非将销售商一免了之。然而，若进口商依照《商标法》第六十二条第二款免责了，那么，工商部门可以将案件移送给境外的出口商所在国予以处理吗？若非，则只能将物品发还给进口商，接下去又当如何？工商部门如何对侵权物品实施监管呢？如果后续的这些问题无法解决，那么对进口商的免责将无法有效对注册商标权利人予以保护。
其次，进口商应当承担等同于生产商的责任。进口商将侵权商品进口至商标注册国并实施销售，实际上在促成了该商品在商标注册国的首次流通，其实质意义等同于在商标注册国境内首先“使用”他人注册商标的行为（通常也称为生产行为）。因此，进口商行为与生产商的行为结果是相一致。相类似的，在食品或其他商品的进口领域，食品监管部门或出入境检验检疫部门一般都会以生产商的角色要求进口商法律法律义务，理由是因为我国的监管部门无法对境外的实际生产者实施监管。
再次，进口商不能以“不知道”进行免责。前述已经分析，进口商应当承担等同于生产商的责任，这也就意味着进口商对进口商品是否侵犯他人注册商标专用权负有更高的“注意”义务，不能以“不知道”进行免责。理由是：“不知道”的反义是“知道”，从法律的角度而言，“知道”包括“明知”和“应知”两种情形。作为类似于生产商、负有较高注意义务的进口商，法律应当要求其必须是“应知”的，否则进口商以简单的一句“不知道”很容易开脱，如此则很难平衡商标注册人和消费者的合法权益。
最后，参考专利法的有关规定。《专利法》第十一条规定的侵权行为包括：为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。而《专利法》第七十条规定“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”，从该条款可以得知，专利法上的合法来源抗辩条款不包括制造 作者探讨这个问题，并非空穴来风，而是基于实践中确实遇到了这样的案件，而且相信遇到类似问题的可能不止于作者一人。对于进口商能否主张适用《中华人民共和国商标法》第六十二条第二款予以免责，实践中确实存在一定的争议，作者也困惑于这一问题，因此决定抛砖引玉，将其付之笔端，以期更多的人加入这个问题的讨论。
一、问题的提出
《商标法》第六十二条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”这是2013年《商标法》修订时新增加的内容，老的《商标法》并无销售者免责内容的规定。根据现行《商标法》第六十二条第二款规定，免责的对象是销售者，免责的条件需同时满足三个条件：（1）不知道是侵权商品；（2）能证明是合法取得；（3）能说明提供者。
作者所经历的案件大致如下：客户系国外法人，并在我国境内注册某商标，境内享有注册商标专用权。客户发现国内市场上销售侵犯其注册商标专用权的商品，并委托我所向辖区内的市场监管管理部门进行举报。后经行政机关执法检查，发现涉案商品系被举报对象（以下称进口商）从他国进口至国内，再组织销售，进口商能够提供整套的商品进口凭证（包括国外的销售者名称），并声称其并不知道涉案商品为侵权商品。那么问题来了，对于这个进口商能够适用《商标法》第六十二条第二款免责呢？
当然，讨论这个问题，需要首先明确两个前提，从而使这个问题的讨论更加纯粹一些：一是，涉案商品的确是假货，不是平行进口至国内销售的真品；二是，暂不讨论商标权的地域性原则，即不讨论该涉案商标标识同时在出口国注册并进口至我国境内，是否构成对我国注册商标的侵害？
二、两个观点的碰撞
观点一：进口商可以适用第六十二条第二款规定免责。
商标侵权行为包括擅自使用他人注册商标、销售侵犯他人注册商标商品、伪造注册商标标识等等其他，当然最为常见的还是前两类，即擅自使用他人商标（即《商标法》第五十七条第（一）、（二）项之规定）和销售侵权商品（即《商标法》第五十七条第（三）项之规定）。由于我国《商标法》并未对进口行为作出单独之规定，那么进口侵权商品的行为，在行为性质上如何认定呢？首先，进口商并未使用他人的注册商标，所谓使用他人注册商标，就是将他人的注册商标与相关商品或服务结合在一起的那个行为。显然，进口行为并不符合这一特征。那么，他只能划入到销售侵权商品这一类别中。其次，从法律条文的文义解释角度来看，进口行为也更加接近于销售性质。
如果上述论证是成立的，那么就可以得出结论：如果进口商可以视为销售商，那么，依据《商标法》第六十二条第二款之规定，在符合三个条件的情况下，可以予以免责，即工商行政管理部门仅可以责令其停止销售，而无没收物品或罚款之权力。在案件的处理过程中，有行政机关跟我们表达过这个观点和意见。
观点二：进口商不可以适用第六十二条第二款规定免责。
实践中也有另外一种声音，甚至这种声音同样来自于行政执法人员。即如果进口商可以免责的话，接下去侵权商品如何处理？（1）既然不能没收，就发还给进口商，那接下去又当如何呢？（2）或者将案件和侵权物品移送给出口国的行政机关处理？但问题是，由于商标的地域性原则，该案在出口国可能是不构成商标侵权违法的。当然，这样的发问可能更加关注于实际的执法效果，从制止侵权角度思考得更多一些。
一连串的疑问，也促使人们去反思、重新定位进口商的法律责任问题，并得出了观点二，即进口商不是一般的销售者，应当赋予更高的注意义务和法律责任，不能简单地以第六十二条第二款进行抗辩免责。
正方两种观点的碰撞，的确是给执法部门带来了考验，执法部门如同一根扁担，一头挑着商标权利人，一头挑着侵权嫌疑人即本文所称之进口商，无论采纳哪一种观点，必然有一头的当事人是不服的，极有可能引发后续的行政复议或行政诉讼。客观地说，这种担忧或者谨慎的态度，在执法部门肯定是存在的，作者并不会因代表了某一方的利益，而否定这种担忧或谨慎态度的必要性。
三、问题的分析和作者的看法
作者更加倾向于观点二，如果有人依观点一，以法律条文的文义来反驳的话，那么我们可能就要呼吁立法要修正了。
首先，销售商的免责是一个系统性问题，不能仅仅局限于《商标法》第六十二条第二款。该款规定销售商免责有三个条件：（1）不知道是侵权商品；（2）能证明是合法取得；（3）能说明提供者。其中，销售商若能说明提供者，则工商行政管理部门应当根据《商标法实施条例》第八十条规定，将案件情况通报侵权商品提供者所在地工商行政管理部门。如此，即使销售商免责了也无妨，因为侵权商品提供者所在地的工商部门还能继续追查下去，直至查出制假售假的源头，从而将侵权商品予以没收处理。这是一整套的制度规定，而非将销售商一免了之。然而，若进口商依照《商标法》第六十二条第二款免责了，那么，工商部门可以将案件移送给境外的出口商所在国予以处理吗？若非，则只能将物品发还给进口商，接下去又当如何？工商部门如何对侵权物品实施监管呢？如果后续的这些问题无法解决，那么对进口商的免责将无法有效对注册商标权利人予以保护。
其次，进口商应当承担等同于生产商的责任。进口商将侵权商品进口至商标注册国并实施销售，实际上在促成了该商品在商标注册国的首次流通，其实质意义等同于在商标注册国境内首先“使用”他人注册商标的行为（通常也称为生产行为）。因此，进口商行为与生产商的行为结果是相一致。相类似的，在食品或其他商品的进口领域，食品监管部门或出入境检验检疫部门一般都会以生产商的角色要求进口商法律法律义务，理由是因为我国的监管部门无法对境外的实际生产者实施监管。
再次，进口商不能以“不知道”进行免责。前述已经分析，进口商应当承担等同于生产商的责任，这也就意味着进口商对进口商品是否侵犯他人注册商标专用权负有更高的“注意”义务，不能以“不知道”进行免责。理由是：“不知道”的反义是“知道”，从法律的角度而言，“知道”包括“明知”和“应知”两种情形。作为类似于生产商、负有较高注意义务的进口商，法律应当要求其必须是“应知”的，否则进口商以简单的一句“不知道”很容易开脱，如此则很难平衡商标注册人和消费者的合法权益。
最后，参考专利法的有关规定。《专利法》第十一条规定的侵权行为包括：为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。而《专利法》第七十条规定“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”，从该条款可以得知，专利法上的合法来源抗辩条款不包括制造和进口行为。对于与专利权类似、均为行政机关确权的商标法，其合法来源抗辩条款也应不包括进口行为，即侵权商品的进口商。和进口行为。对于与专利权类似、均为行政机关确权的商标法，其合法来源抗辩条款也应不包括进口行为，即侵权商品的进口商。
