Mit rechtskräftigem Urteil vom 11.07.2019, Aktenzeichen: 29 U 2134/19, hat das Oberlandesgericht München zu einer Abschlusserklärung Stellung genommen, welche in einem vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren in einer Patentsache abgegeben worden war. Die Entscheidung ist z. B. abgedruckt in Mitteilungen der deutschen Patentanwälte 2019, Seite 449 ff.

Das Landgericht München I erließ in einem vorangegangenen Verfahren eine einstweilige Verfügung aufgrund eines Patentes. Die Antragsgegnerin dieses Verfahrens gab zu der einstweilen Verfügung eine Abschlusserklärung ab und verzichtete dabei insbesondere auf die Rechte gemäß § 927 ZPO, also auch auf das Recht, die Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen veränderter Umstände zu beantragen. Aus den Begleitschreiben der beteiligten Anwälte ergab sich, dass dieser Verzicht „bis zum Ablauf des Schutzrechtes“ gelten sollte.

Einige Zeit nach Abgabe der Abschlusserklärung erklärte das Bundespatentgericht das Verfügungspatent erstinstanzlich für nichtig. Die Patentinhaberin legte gegen das Urteil des Bundespatentgerichts Berufung zum Bundesgerichtshof ein, sodass eine rechtskräftige Entscheidung über den Rechtsbestand des Verfügungspatentes nicht vorlag.

Die Antragsgegnerin des einstweiligen Verfügungsverfahrens erhob nach der erstinstanzlichen, nicht rechtskräftigen Entscheidung des Bundespatentgerichts eine Klage auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung. Das Landgericht München I gab der Klage statt, insbesondere mit der Begründung, dass die Abschlusserklärung gemäß §§ 1, 19 GWB kartellrechtswidrig und damit unwirksam sei. Die Antragsgegnerin sei daher nicht daran gehindert, die Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen veränderter Umstände zu beantragen.

Das Oberlandesgericht München hob das erstinstanzliche Urteil auf und wies die Klage ab. Mit der Abschlusserklärung habe die Aufhebungsklägerin gerade darauf verzichtet, eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen veränderter Umstände zu beantragen. Die Abschlusserklärung sei -insbesondere auch wegen der Begleitschreiben der beteiligten Rechtsanwälte - dahingehend auszulegen, dass dieser Verzicht gelte, solange das Streitpatent nicht rechtskräftig für nichtig erklärt worden sei (bzw. aus anderen Gründen nicht mehr existiere, wie zum Beispiel wegen Nichtzahlung der Gebühren). Eine andere Auslegung würde nämlich den Gläubiger einer einstweiligen Verfügung trotz Abschlusserklärung schlechter stellen als denjenigen eines gleichlautenden rechtskräftigen Hauptsachetitels. Da das Verfügungspatent bislang nicht rechtskräftig vernichtet worden sei, sei die Klägerin wegen der Abschlusserklärung daran gehindert, einen Aufhebungsantrag zu stellen.

Die Abschlusserklärung sei ferner nicht kartellrechtswidrig und dementsprechend auch nicht unwirksam. Vereinbarungen über Schutzrechte seien kartellrechtswidrig - sofern sie nicht gesetzlich freigestellt seien -, wenn sie entweder eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung bewirken würden. Das Oberlandesgericht München nahm hierzu Bezug auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Kartellsenat), abgedruckt z. B. in NZKart 2015, Seite 109 f. Diese Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf war zu einer Abgrenzungsvereinbarung im Markenrecht ergangen. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat entschieden, dass eine (Abgrenzung-) Vereinbarung im Markenrecht kartellrechtsneutral sei, soweit sie lediglich die bestehenden Schutzrechte konkretisiere, weil die Regelungen des Marktverhaltens dann nicht auf der privatautonomen Vereinbarung, sondern auf dem Schutzinhalt der geregelten Schutzrechte beruhen würden. Hierbei sei es ausreichend, dass die Vertragsparteien bei Abschluss der Vereinbarung einen ernsthaften, objektiv begründeten Anlass zu der Annahme hatten, dem begünstigten Vertragspartner stehe ein Anspruch auf Unterlassung des durch die Vereinbarung untersagten Marktverhaltens zu, sodass ernstlich damit zu rechnen gewesen sei, dass dem Betroffenen dieses Marktverhaltens gerichtlich untersagt worden wäre. Für die Frage, ob dies der Fall ist, kommt es auf die Rechtslage am Tage des Abschlusses der Vereinbarung an (sh. dazu insbesondere BGH GRUR 2011, Seite 641 f. -Jette Joop).

In dem entschiedenen Fall bestand bei Abgabe der Abschlusserklärung für die beteiligten Parteien ein ernsthafter und objektiv begründeter Anlass zu der Annahme, dass der Unterlassungsanspruch aufgrund des Verfügungspatentes gemäß der einstweiligen Verfügung des Landgerichts München I gegeben war. Aus diesem Grunde war dementsprechend die Abschlusserklärung nicht kartellrechtswidrig, sondern kartellrechtsneutral.

In der vorliegenden Konstellation dürfte es grundsätzlich eher selten sein, dass eine Abschlusserklärung kartellrechtswidrig ist. Wenn nämlich ein Gericht eine einstweilige Verfügung erlässt und damit das Bestehen eines Unterlassungsanspruches bejaht, dürften auch die Parteien den „ernsthaften und objektiv begründeten Anlass“ zu der Annahme haben, dass ein Unterlassungsanspruch aufgrund des Schutzrechtes gegeben ist. Etwas anderes kann aber z. B. gelten, wenn bei Abgabe der Abschlusserklärung in einer markenrechtlichen Sache dem Unterlassungsanspruch eine Einrede entgegenstand, insbesondere die Einrede der Nichtbenutzung. Dann nämlich war der Unterlassungsanspruch nicht durchsetzbar und auch in solchen Fällen ist zumindest eine Abgrenzungsvereinbarung im Markenrecht kartellrechtswidrig und damit unwirksam.