Ein aktuelles Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) befasst sich einmal mehr mit den Grenzen der Erschöpfung des Markenrechts. Der EuGH hält darin fest, dass das blosse Versehen mit einem zusätzlichen kleinen Aufkleber des Parallelimporteurs auf einem unbedruckten Teil der ungeöffneten Originalverpackung des streitgegenständlichen Medizinprodukts nicht einem Umpacken im Sinne der Rechtsprechung zum Umpacken von Arzneimitteln gleichkommt. Entsprechend ist das Recht aus der Marke des Herstellers erschöpft und es besteht kein berechtigter Grund, dass dieser sich dem weiteren Vertrieb des betreffenden Medizinprodukts widersetzen kann. Die Frage, ob die von der Rechtsprechung zum Umpacken von Arzneimitteln entwickelten Kriterien grundsätzlich auf ein Umpacken von Medizinprodukten analog Anwendung findet, lässt der EuGH offen.

Verkauf parallelimportierten Verbandmaterials mit aufgeklebten Informationen zum Parallelimporteur

Der in Österreich ansässige Parallelimporteur Junek Europ-Vertrieb GmbH vertrieb in Deutschland Verbandsmaterial der Markeninhaberin Lohmann & Rauscher International. Dazu versah er die Originalverpackung der Herstellerin mit einem Aufkleber mit den folgenden Angaben:

  • das für den Import verantwortliche Unternehmen,
  • seine Anschrift inklusive Telefonnummer,
  • einen Strichcode und
  • eine Pharmazentralnummer.

Der Aufkleber war auf einem unbedruckten Teil der Schachtel angebracht und verdeckte die Marke der Herstellerin nicht. Der Parallelimporteur hatte die Herstellerin nicht über den Reimport der Medizinprodukte informiert.

Klage in Deutschland erst- und zweitinstanzlich gutgeheissen

Die Herstellerin gelangte an das Landgericht Düsseldorf mit dem Antrag, dem Parallelimporteur sei die Benutzung der Herstellermarke im geschäftlichen Verkehr ohne ihre Zustimmung zur Kennzeichnung von Verbandsmaterial zu verbieten. Das Landgericht Düsseldorf sowie das gegen den erstinstanzlichen Entscheid angerufene Oberlandesgericht Düsseldorf gaben der Klage statt.

Der Bundesgerichtshof hat dem EuGH die Frage unterbreitet, ob die vom Gerichtshof für den Parallelimport von Arzneimitteln entwickelten Grundsätze, nach denen die Vorabinformation und die Zurverfügungstellung eines Packungsmusters auf Verlangen des Markeninhabers eine Voraussetzung der Erschöpfung des Rechts aus der Marke darstelle, auf den Parallelimport von Medizinprodukten uneingeschränkt Anwendung finden.

Grundsätze für die Zulässigkeit des Vertriebs umgepackter Arzneimittel

Die Unionsmarken-Verordnung (Nr. 207/2009) sieht zur Erschöpfung des Markenrechts Folgendes vor (Art. 13):

(1) Die [Union]smarke gewährt ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung in der [Union] in den Verkehr gebracht worden sind.

(2) Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn berechtigte Gründe es rechtfertigen, dass der Inhaber sich dem weiteren Vertrieb der Waren widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist.

In seinem Urteil vom 17. Mai 2018 (C-642/16) ruft der EuGH zunächst seine Praxis zur Beschränkung der Erschöpfung des Markenrechts bzw. zur Zulässigkeit des Weitervertriebs umgepackter Arzneimittel in Erinnerung. Nach dieser Rechtsprechung beeinträchtigen das Umpacken von mit der Marke versehenen Erzeugnissen sowie auch deren Neuetikettierung grundsätzlich die Herkunftsgarantie der Marke. Bei sensiblen Produkten, insbesondere Arzneimitteln, habe der Markeninhaber daher unter Umständen berechtigte Gründe, den weiteren Vertrieb des Arzneimittels verbieten zu lassen. Eine solche Beschränkung ist zulässig, ausser die folgenden fünf Voraussetzungen sind kumulativ erfüllt:

  1. die Geltendmachung einer Marke durch den Markeninhaber zu dem Zweck, sich dem Vertrieb der umgepackten Ware unter der Marke zu widersetzen, würde zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen Mitgliedstaaten beitragen;
  2. das Umpacken kann den Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware nicht beeinträchtigen;
  3. auf der Verpackung ist klar angegeben, von wem die Ware umgepackt worden ist und wer ihr Hersteller ist;
  4. das umgepackte Erzeugnis ist nicht so aufgemacht, dass dadurch der Ruf der Marke und ihres Inhabers geschädigt werden kann; der Aufkleber darf folglich nicht schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich sein; und
  5. der Importeur unterrichtet den Markeninhaber vor dem Inverkehrbringen des umgepackten Erzeugnisses und liefert ihm auf Verlangen ein Muster dieser Ware.

Der Begriff des Umpackens umfasst nicht die vorliegende blosse Neuetikettierung

In einem früheren Urteil hatte der EuGH klargestellt, dass der Begriff des Umpackens auch die Neuetikettierung von mit der Marke versehenen Arzneimitteln umfasst. Nun präzisiert er diese Rechtsprechung und hält fest, dass bei sämtlichen früheren Urteilen der Eingriff des Parallelimporteurs nicht nur darin bestanden habe, einen zusätzlichen äusseren Aufkleber auf der Originalverpackung der Arzneimittel anzubringen. Vielmehr sei in allen Fällen die Originalverpackung geöffnet worden, um einen Beipackzettel in einer anderen Sprache als der des Herkunftslands der Ware hinzuzufügen.

Der vorliegende Sachverhalt unterscheide sich daher massgeblich von den tatsächlichen Begebenheiten der früheren Urteile. Der Parallelimporteur habe lediglich einen zusätzlichen kleinen Aufkleber auf einem unbedruckten Teil der ungeöffneten Originalverpackung angebracht. Das Anbringen eines solchen Aufklebers stelle kein Umpacken im Sinne der früheren Urteile dar und beeinträchtige die Herkunftsgarantie des mit der Marke versehenen Medizinprodukts nicht.

In dieser Konstellation habe der Hersteller keinen berechtigten Grund, sich dem weiteren Vertrieb des betreffenden Medizinprodukts zu widersetzen. Das Recht aus der Marke gemäss Art. 13 Abs. 1 der Unionsmarken-Verordnung sei folglich erschöpft.

Anmerkungen

Dem Entscheid ist zuzustimmen. In der vorliegend zu beurteilenden Konstellation wird durch die minimale Manipulation der Verpackung, die einzig im Anbringen eines kleinen Aufklebers auf einem unbedruckten Teil der Verpackung, der auf den Parallelimporteur hinweist, keine Gefahr der betrieblichen Fehlzurechnung geschaffen. Insbesondere besteht keine Gefahr, dass die in der Verpackung enthaltene Ware beeinträchtigt wird. Aus der Aufmachung der Verpackung gehen sodann Name und Funktion des Markeninhabers und des Importeurs klar hervor. Der Markeninhaber hat daher kein legitimes Interesse, sich dem Vertrieb der Verpackungen in einem anderen Mitgliedstaat zu widersetzen. Ein Abweichen vom Erschöpfungsgrundsatz ist nicht gerechtfertigt.

Die Schweizer Lehre spricht sich für die Beachtung der Rechtsprechung des EuGH bezüglich des Umpackens von Arzneimitteln in der Schweiz aus. Es ist davon auszugehen, dass auch die im vorliegenden Entscheid getroffene Differenzierung übernommen wird.

Zur eigentlichen Vorlagefrage der Anwendbarkeit der für Arzneimittel entwickelten Voraussetzungen auch auf Medizinprodukte äussert sich der EuGH nicht. Die diesbezüglichen Erwägungen des vorlegenden Bundesgerichtshofs, wonach auch Medizinprodukte sowohl aus Sicht der Hersteller als auch aus der Perspektive der Verbraucher besonders sensible Produkte seien, bei denen die Herkunftsgarantie der Marke aufgrund der hohen Verantwortlichkeit des Herstellers besonders bedeutsam sei, überzeugen. Auch bei Medizinprodukten, die einen unmittelbaren Gesundheitsbezug aufweisen, messen die Konsumenten der Verpackung regelmässig wesentliche Bedeutung zu, sodass der Hersteller ein legitimes Interesse hat, sich dem Vertrieb umgepackter Waren zu widersetzen, es sei denn die fünf obengenannten Voraussetzungen sind erfüllt.