Der Ausbruch der Covid-19-Pandemie im Frühjahr 2020 war ein globaler Schock. Die Auswirkungen auf Wirtschaft, Handel, Reiseverkehr und bürgerliche Freiheiten, aber auch auf die Gesellschaft als Ganzes waren deutlich spürbar – und sind es in vielerlei Hinsicht noch immer. Was neben der täglichen Berichterstattung über diese Folgen weitgehend unter dem Radar der Öffentlichkeit blieb, ist die Tatsache, dass die Pandemie auch die Verfolgungsaktivitäten der Kartellbehörden beeinflusste; in so mancher Jurisdiktion kam diese zeitweilig sogar zum Stillstand. Dank der Verfügbarkeit wirksamer Impfstoffe ist nun jedoch Licht am Ende des Tunnels zu sehen. Die Fragen, die sich mit Blick auf das Kartellrecht nun stellen, lauten: Was erwartet uns in der post-pandemischen Zeit? Und was ist angesichts dessen zu tun?

In einer dreiteiligen Beitragsreihe werden wir uns mit diesen Fragen beschäftigen. Hierfür greifen wir auf die Erkenntnisse und Erfahrungen der Global Cartel Investigations Group von Hogan Lovells zurück. Es zeigen sich sechs Schlüsselthemen für die Kartellrechtsverfolgung, deren Herausforderungen sich Unternehmen weltweit stellen müssen. Unternehmen, die diese Themen ernst nehmen und die damit verbundenen Risiken angemessen abbilden, werden auch diese neue, herausfordernde Zeit erfolgreich meistern.

Der nachfolgende erste Teil der Reihe befasst sich dabei mit zwei Grundlagenthemen: dem allgemein wieder steigenden Risiko der weltweiten Kartellrechtsverfolgung sowie der Unverzichtbarkeit funktionierender Kartellrechtscompliance.

Back to Business – Das Risiko der Kartellrechtsverfolgung steigt wieder

Es ist kein Geheimnis, dass im letzten Jahrzehnt die Ahndung von Kartellrechtsverstößen zu einem immer größer werdenden Risiko für Unternehmen aller Branchen geworden ist. Weltweit haben sich Kartellbehörden dem Kampf gegen Kartelle und andere Kartellrechtsverletzungen verschrieben – und sie kämpfen mit harten Bandagen. Das zeigt schon ein Blick auf die verhängten Bußgelder: Da sich diese nicht am Gewinn eines Unternehmens, sondern an dessen Umsatz orientieren, haben sie längst den Milliardenbereich erreicht. Im schlimmsten Fall steht so die wirtschaftlich Existenz eines Unternehmens auf dem Spiel, zumal neben den Bußgeldern häufig noch weitere negative Folgen wie Reputationsschäden, die Gefahr von Schadensersatz(sammel-)klagen und strafrechtlichen Sanktionen (bis hin zu Haftstrafen für die involvierten natürlichen Personen) drohen.

Dennoch mag in den vergangenen Jahren bei so manchem Beobachter der Eindruck entstanden sein, die mit der Kartellrechtsverfolgung einhergehenden Risiken seien gesunken. Dafür ließe sich etwa auf die Zahlen zur Kartellverfolgung verweisen, die das deutsche Bundeskartellamt (BKartA) veröffentlicht, oder Aussagen seitens Beamter der EU-Kommission ablesen – beide lassen einen rückläufigen Trend erkennen. Eine ähnliche Entwicklung lässt sich auch in Ländern wie Japan, Australien und Indien feststellen. Hierfür gibt es viele Gründe, eine sich einschleichende Lethargie der Kartellbehörden dürfte allerdings nicht dazugehören. Ein gängiger Erklärungsansatz lautet vielmehr, dass seit einiger Zeit weit weniger Kronzeugenanträge gestellt werden als früher. Kronzeugenanträge sind eines der wichtigsten Instrumente der Kartellverfolgung: vielfach ist es erst die Selbstanzeige eines Unternehmens – honoriert durch einen späteren Bußgeldnachlass bis hin zur vollständigen Bußgeldbefreiung – die dazu führt, dass ein kartellrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet und/oder erfolgreich beendet werden kann. Der wesentliche Grund für die Rückläufigkeit der Kronzeugenanträge dürfte in dem deutlich gestiegenen Risiko von Kartellschadensersatzklagen liegen. Denn auch der Kronzeuge muss grundsätzlich fürchten, nach dem Abschluss des behördlichen Verfahrens zivilrechtlichen Schadensersatzklagen der (indirekten) Abnehmer ausgesetzt zu werden. Ein weiterer Grund für die jüngst rückläufige Zahl von Kartellfällen dürfte in dem gewachsenen Bewusstsein für kartellrechtliche Risiken liegen – welches wiederum dem Umstand geschuldet ist, dass kartellrechtliche Themen in modernen Compliance-Management-Systemen einen prominenten Platz einnehmen. Auch werden Kartelle heutzutage kaum noch im sprichwörtlichen „Hinterzimmer“ geschmiedet (und dokumentiert). Stattdessen erfolgen komplexere Verhaltensabstimmungen, oft vermittelt durch moderne (elektronische) Kommunikationsmittel, die Kartellermittlungen aufwändiger gestalten. Kurzfristig spielen zudem die Auswirkungen der Pandemie eine bedeutende Rolle, da hierdurch Unternehmens- und Hausdurchsuchungen (Dawn Raids), d.h. die verbreitetste Methode zur Bestätigung eines Kartellverdachts, faktisch unmöglich gemacht haben (und entsprechende Maßnahmen noch immer beeinträchtigen können). Seit März 2020 lag der Fokus der Kartellbehörden pandemiebedingt weniger auf der Kartellrechtsdurchsetzung als auf der Beurteilung von Wettbewerberkooperationen, der Prüfung staatlicher Beihilfen und, in manchen Rechtsordnungen, der Fusionskontrolle.

Es wäre freilich keineswegs ratsam, angesichts dieser Entwicklungen von einer dauerhaft erlahmenden Kartellverfolgung auszugehen. Ein solches Resultat wäre für jede Kartellbehörde schlicht inakzeptabel. Kartelle gelten nach wie vor als eine der schwerwiegendsten Wettbewerbsbeschränkungen überhaupt und damit als echtes Wohlfahrtshemmnis auf volkswirtschaftlicher Ebene. Dementsprechend werden sowohl die Wettbewerbshüter als auch die Gesetzgeber weiterhin alles in ihrer Macht stehende tun, um Kartelle bzw. Kartellrechtsverstöße aufzudecken, zu ahnden und so (potenzielle) Täter abzuschrecken. Nun, da die pandemiebedingten Einschränkungen der Ermittlungstätigkeit langsam abgebaut werden, halten wir kurz- bis mittelfristig einen Anstieg der weltweiten Verfolgungsaktivitäten für sehr wahrscheinlich. Einige Kartellbehörden – z.B. in den USA, Brasilien, dem Vereinigten Königreich, Portugal, Mexiko oder auch auf den Philippinen – haben Unternehmen bereits vor einiger Zeit davor gewarnt, die Pandemie zum Anlass zu nehmen, wettbewerbsbeschränkende Absprachen zu treffen oder Kooperationen einzugehen bzw. fortzuführen, die zur Bewältigung der Krise nicht (mehr) notwendig sind. Teilweise haben Kartellbehörden auch Auskunftsersuchen an Unternehmen geschickt, die sie eines solchen kartellrechtswidrigen Verhaltens verdächtigen (wie in Israel). Zudem wurden von EU-Beamten Bedenken geäußert, dass krisenbedingte Kartelle auf dem Vormarsch sein könnten. Dies deckt sich mit unseren eigenen Praxiserfahrungen: Danach kann ein erheblicher Anteil aller kartellrechtlichen Untersuchungen der EU-Kommission seit 2008 mit irgendeiner Form von sektor- oder unternehmensspezifischer Notlage in Verbindung gebracht werden.

Jüngst hat die EU-Kommission zudem ihre Bereitschaft zur Wiederaufnahme ihrer üblichen Ermittlungsprozesse in diesem Jahr signalisiert. Im selben Atemzug haben Kommissionsmitarbeiter betont, dass sie dabei auch Kartelle, die mit der Covid-19-Pandemie im Zusammenhang stehen, auf dem Radar haben werden. Auch die BRICS-Länder planen, ihre kartellrechtlichen Ermittlungsmaßnahmen im Zuge der schrittweisen Aufhebung der pandemiebedingten Beschränkungen weiter zu verstärken. Dasselbe gilt für die australische Wettbewerbs- und Verbraucherkommission (ACCC), die eine Ausweitung ihre Verfolgungsaktivitäten in naher Zukunft angekündigt hat. Ähnliches steht im Vereinigten Königreich zu erwarten. Dort lässt der Brexit sogar eine rigorosere Kartellverfolgung durch die Competition and Markets Authority (CMA) erwarten als dies bisher der Fall war. Denn die CMA steht vor der Aufgabe, ihre eigene – EU-unabhängige – Rolle auf der Weltbühne der Kartellrechtsverfolgung zu definieren. Mit dem Ende der Brexit-Übergangszeit wird zudem die Gefahr von Parallelverfahren durch die britischen und EU-Kartellbehörden immer realer.

Kurz gesagt: Je mehr die akuten Auswirkungen der Pandemie abklingen, desto eher werden die Kartellbehörden weltweit bei der Hand sein, (erneut) unnachgiebig Kartellrechtsverstöße zu verfolgen. Ihre zuvor bereits ins Auge gefassten Dawn Raids werden sie nachholen und all jene Ermittlungen durchführen, die schon vor dem Ausbruch der Pandemie auf der Agenda standen. Jüngste Äußerungen seitens der EU-Kommission und des BKartA belegen dies. Die Behörden werden auch nicht zögern, gegen solcher Wettbewerberkooperationen vorzugehen, die zwar pandemiebedingt vertretbar waren, nun aber (wieder) kartellrechtswidrig sind. Finanziell und personell werden sie hierfür gut gerüstet sein, denn zahlreiche Länder sind jüngst dazu übergegangen, ihre Kartellbehörden mit mehr Ressourcen auszustatten. So wurden beispielsweise im Zuge des Brexit die der CMA und anderen britischen Regulierungsbehörden zustehenden Mittel erheblich aufgestockt; auch ihre Eingriffsbefugnisse wurden signifikant erweitert. Ähnliche Entwicklungen lassen sich auch in den USA verfolgen, wo sich Kongressmitglieder aktiv für eine Aufstockung der Budgets der Kartellverfolger beim Department of Justice (DOJ) sowie der Federal Trade Commission (FTC) einsetzen. Darüber hinaus können im Einzelfall auch Änderungen des gesetzlichen Rahmenwerks für das Freiwerden weiterer Ermittlungskapazitäten sorgen. So ist z.B. in Deutschland damit zu rechnen, dass die im Januar in Kraft getretene deutliche Erhöhung der Fusionskontrollschwellenwerte dazu führt, dass das BKartA einen wesentlich größeren Teil seiner Ressourcen für Kartell- und Missbrauchsverfahren einsetzen kann – und wird.

Die Zügel in der Hand halten – Kartellrechtliche Compliance bleibt unverzichtbar

Vor dem Hintergrund dieser Entwicklungen leuchtet unmittelbar ein, weshalb Unternehmen aller Branchen ihre internen Compliance-Systeme keinesfalls vernachlässigen sollten. Sie werden gut daran tun, (weiterhin) großen Wert auf Verständnis und Sensibilität für kartellrechtliche Compliance-Themen zu legen und ihre Compliance-Management-Systeme (CMS) mit den erforderlichen Investitionen und Anpassungen stetig weiterzuentwickeln. Auch die neuen DOJ-Richtlinien zu Corporate Compliance aus dem Juni des letzten Jahres haben dies nochmals verdeutlicht. Effektive CMS sind zur Vorbeugung von Kartellverstößen nicht mehr wegzudenken. Nur ein gut funktionierendes CMS erlaubt es Unternehmen, ihre Risikoexposition und das eigene Risikoprofil richtig zu erfassen, um so die notwendigen Strukturen und Prozesse zu etablieren und zu verfeinern, die es überhaupt erst ermöglichen, kartellrechtliche Probleme zu erkennen, zu bewerten und (wo erforderlich) zu beseitigen.

Der so verstandene proaktive Umgang mit Problemen stellt sicher, dass Unternehmen zu jeder Zeit die Zügel in der Hand halten und bei Bedarf Strategien und Lösungen für eine souveräne Kooperation mit den zuständigen Kartellbehörden entwickeln können. Tatsächlich wird dieser Aspekt in den kommenden Jahren noch weiter an Bedeutung gewinnen. Denn schon jetzt sind Tendenzen erkennbar, dass Bußgeldreduzierungen zu einem großen Teil davon abhängen werden, ob der Nachweis ernsthafter Compliance-Bemühungen gelingt oder nicht. In Deutschland ist dies kürzlich sogar gesetzlich so geregelt worden. Angesichts der zu erwartenden Zunahme der Kartellverfolgung sollte dieser Punkt stets im Blick gehalten werden.

Um das eigene CMS bestmöglich zu ergänzen, sollte dieses in jedem Fall durch eine externe Compliance-Beratung zu spezifischen Fragen der Geschäftstätigkeit des jeweiligen Unternehmens ergänzt werden. Eine solche Beratung ist jedenfalls dann unverzichtbar, wenn die eigene Rechtsabteilung auf akute Probleme stößt, wie es häufig in Fällen des internen Whistleblowings der Fall ist. Sie ist aber auch dann sinnvoll, wenn es keinen akuten Anlass gibt. So kann gerade die Durchführung anlassloser interner Audits und Untersuchungen entscheidend dazu beitragen, eine vernünftige Beweisgrundlage für eine erfolgreiche, bußgeldreduzierende Selbstanzeige zu schaffen und zudem ganz allgemein dabei helfen, etwaige Schwächen des CMS aufzudecken, die Belegschaft für spezifische Compliance-Themen – insbesondere die Einhaltung kartellrechtlicher Vorschriften – zu sensibilisieren und ein Bewusstsein für die soziale Verantwortung des Unternehmens zu entwickeln.

Kartellrechtscompliance spielt zudem eine zentrale Rolle bei einer Frage, die derzeit vielen Unternehmen quer durch alle Branchen unter den Nägeln brennt: Wie löst man sich aus krisenbedingten Kooperationen mit Wettbewerbern? Wir erwarten, dass in der Zeit nach der Pandemie die rechtzeitige, vollständige und gesetzeskonforme Beendigung aller Kooperationen mit Wettbewerbern, die in der akuten Phase der Krise noch als kartellrechtlich zulässig betrachtet worden sind, eines der wichtigsten Themen sein wird. Im vergangenen Jahr haben die Kartellbehörden weltweit in vielen Branchen und Märkten die Zusammenarbeit verschiedener Wettbewerbern ausdrücklich gebilligt. Doch sämtliche sog. Comfort Letters – wie der der EU-Kommission an die Pharmaindustrie im vergangenen Jahr – oder – „Unbedenklichkeitsbescheinigungen“ wie die des BKartA für die „Notfallplattform Impfzubehör“ – bieten keine dauerhafte Immunität vor Kartellverfolgung. Mit dem Ende der Pandemie entfällt auch der Grund für diese Art der Zusammenarbeit. Danach müssen Unternehmen damit rechnen, mit der vollen Wucht der geltenden Kartellgesetze und der damit einhergehenden Palette an Sanktionen konfrontiert zu werden. Auch um dies zu vermeiden, wird eine umfassende Kartellrechtscompliance weiterhin ein Muss sein.

Nächste Woche Dienstag (20. Juli) geht es mit dem zweiten Teil unserer Reihe weiter. Darin werden wir uns mit zwei weiteren Schlüsselthemen befassen: der heute mehr denn je gebotenen ganzheitlichen Sicht auf Kartellrechtsfragen sowie der überragenden Bedeutung eines „Tech-Mindset“, das gerade angesichts der krisenbedingten Digitalisierungsschübe immer wichtiger werden wird.