La Directive 2005/56/CE du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières des sociétés de capitaux a été transposée en droit belge par une Loi de 2008. Et si l’harmonisation ainsi organisée s’est limitée aux seules fusions transfrontalières, en Belgique, les deux régimes – interne et transfrontalier – sont cependant largement similaires.

Une particularité toutefois : la directive prévoit que les sociétés impliquées dans la fusion transfrontalière peuvent conjointement demander à une autorité judiciaire ou administrative de désigner, ou d’agréer la désignation d’un ou plusieurs experts indépendants communs à toutes les sociétés fusionnantes afin d’établir un rapport unique à l’attention de l’ensemble des associés des sociétés participant à la fusion.

Cette mesure adoptée par souci de réduire les coûts de l'opération et de permettre un gain de temps, a été intégrée dans le Code des sociétés à l’article 772/9 sans être étendue aux fusions internes où des rapports distincts sont encore requis1 . Le libellé de l'article 772/9 est imprécis à plusieurs égards. Une ordonnance du Président du Tribunal de Commerce de Bruxelles apporte quelques réponses (Pr. Tr. Comm. Bruxelles, 4 octobre 2012, TRV, 2013, pp. 271 et s.).

Une première imprécision est attachée à la version néerlandaise de l'article 772/9 qui dispose que le « commissaire commun » est « aangewezen (...) op verzoek van (de fuserende) vennootschappen (...) dan wel goedgekeurd door de voorzitter van de rechtbank van koophandel ». Cette formulation ne dit pas clairement dans quelle mesure l'intervention du juge est nécessaire lorsque l'ensemble des sociétés participant à la fusion sont d'accord sur l'identité du commissaire commun. Dans l'affaire qui nous concerne, les deux sociétés fusionnantes étaient d'accord sur l'identité du commissaire : ils n'ont pas pour autant pu se passer de l'approbation du Président du Tribunal de Commerce.

Deuxièmement, la formulation de l'article 772/9 est défectueuse en ce qu'elle semble conférer une compétence (exclusive) au président du tribunal de commerce belge. En effet, la directive évoque l'approbation / la désignation d'« une autorité judiciaire ou administrative de l'Etat membre dont relève l'une des sociétés qui fusionnent ou la société issue de la fusion transfrontalière » (article 8.2.). Un véritable forum shopping est donc possible. Le recours à la procédure belge – qui prévoit la requête unilatérale devant le président du tribunal de commerce – séduit par sa simplicité.

Lorsque les sociétés fusionnantes décident de recourir au juge belge, il reste à déterminer le tribunal compétent territorialement. Ici, le juge fait application de l'article 627 du Code judiciaire qui désigne le tribunal du siège de l'une quelconque des sociétés fusionnantes.

Reste la question de savoir quelle réglementation devra être appliquée par le commissaire commun pour la rédaction du rapport unique. A cet égard, les auteurs s'accordent pour dire que « le rapport commun du (ou des) expert(s) conjoint(s) (doit) respecter cumulativement les dispositions légales de chacune des sociétés concernées, en ce compris les exigences linguistiques. En revanche, l'expert commun ne (doit) en principe appliquer que les seules normes de révision de l'Etat dont il relève2.