Vaak wordt geprobeerd om planologische  besluitvorming die beperkingen stelt aan de vestiging van detailhandel onderuit te halen met een beroep op de Dienstenrichtlijn. De Afdeling heeft dergelijke pogingen nooit gehonoreerd. Bij uitspraak van 25 juni jl. heeft de Afdeling de kans op een geslaagd beroep ter zake verder verkleind, omdat – zoals ik mijn eerdere blogbericht al schreef – reguliere detailhandel niet valt onder het vrij verkeer van diensten, maar onder dat van goederen. Daarop is de Dienstenrichtlijn niet van toepassing.

Wat bepaalt de Dienstenrichtlijn?

In artikel 14 lid 5 Dienstenrichtlijn staat dat lidstaten de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit op hun grondgebied niet afhankelijk stellen van kort gezegd economische criteria (marktvraag en overheidsdoelen van economische planning).

Hoe oordeelt de Afdeling in Dienstenrichtlijnuitspraken in planologische procedures?

Ingeval van een beroep op de Dienstenrichtlijn in een planologische procedure verwijst de Afdeling doorgaans naar onderdeel 9 van de considerans bij de Dienstenrichtlijn. Daarin staat dat de Dienstenrichtlijn alleen van toepassing is op eisen met betrekking tot de toegang of de uitoefening van een dienstenactiviteit. In datzelfde onderdeel wordt deze beperking toegelicht door te vermelden dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is op (onder meer) regels betreffende de ontwikkeling of het gebruik van land, voorschriften inzake ruimtelijke ordening en stedenbouw.

De Afdeling gaat vervolgens na of de betrokken regel een regel inzake de ruimtelijke ordening betreft, waarbij bepalend is in hoeverre de regel ruimtelijk relevant is. Dat is tot nu toe steeds het geval geweest, waarna de Afdeling concludeert dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is (zie bijvoorbeeld ABRvS 19 januari 2011, r.o. 2.3.2 (dit is bij mijn weten de eerste uitspraak waarin de Afdeling een inhoudelijk oordeel geeft over de doorwerking van de Dienstenrichtlijn in de ruimtelijke ordening), ABRvS 2 mei 2012, r.o. 2.3.1 en ABRvS 30 april 2014, r.o. 7.8).

Wat aan de genoemde uitspraken opvalt, is dat de Afdeling niet de (kern)vraag stelt of het onderwerp van de planologische regeling een dienst betreft en daarmee of de Dienstenrichtlijn van toepassing is. De Afdeling gaat (slechts) na of de toegepaste planologische regeling van de betrokken activiteit  ruimtelijk relevant is, en daarmee of gezien onderdeel 9 van de considerans de Dienstenrichtlijn al dan niet van toepassing is. De Afdeling toetst in planologische procedures waarin de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn aan de orde wordt gesteld aan de hand van de “toelichting”  (de considerans) in plaats van aan de regeling zelf (de bepalingen in de Dienstenrichtlijn en het VWEU).

Waar gaat de Afdelingsuitspraak van 25 juni 2014 over?

Voor ligt een (niet op www.rechtspraak.nl verschenen) uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant, die het besluit van het College van burgemeester en wethouders van Veldhoven tot weigering van een omgevingsvergunning voor de vestiging van een supermarkt in stand heeft gelaten. Tegen deze uitspraak stelt de supermarktexploitant hoger beroep in. Het College heeft geweigerd de omgevingsvergunning te verlenen, omdat het bouwplan strijdig is met het vigerende bestemmingsplan. Het College heeft geweigerd planologische medewerking te verlenen vanwege de strijdigheid van de vestiging van een supermarkt ter plaatse met de vigerende Detailhandelsstructuurvisie. In beroep heeft appellante onder meer betoogd dat de planregels waarmee haar bouwplan strijdig is, strijdig zijn met de Dienstenrichtlijn en daarom onverbindend zijn. De rechtbank heeft evenwel overwogen dat de Dienstenrichtlijn niet op haar activiteiten van toepassing is, kort gezegd omdat de detailhandel zoals zij die uitoefent geen “dienst” is als bedoeld in artikel 4 aanhef en onder 1 Dienstenrichtlijn.

Ter weerlegging van dit oordeel verwijst appellante in hoger beroep onder meer naar het Handboek van de Europese Commissie voor de implementatie van de Dienstenrichtlijn 2007 (pagina 10), met name naar de passage: “Daarom moeten lidstaten zorgen dat de voorschriften van de Dienstenrichtlijn van toepassing zijn op een breed scala van activiteiten die worden afgenomen door zowel ondernemingen als consumenten. Zo vallen onder meer, doch niet uitsluitend de volgende diensten onder de richtlijn: (…) distributiehandel (met inbegrip van detail- en groothandelsverkoop van goederen en diensten)“.

Onder verwijzing naar haar uitspraken van 25 juli 2012 en 19 juni 2013 overweegt de Afdeling dat de Dienstenrichtlijn slechts van toepassing is als het gaat om een dienstverrichting als bedoeld in artikel 4 aanhef en onder i Dienstenrichtlijn jo artikel 50 EG-verdrag (thans artikel 57 VWEU). De Dienstenrichtlijn heeft geen betrekking op de toepassing van de artikelen 28 tot en met 30 EG-verdrag (thans: artikelen 34 tot en met 36 VWEU) over het vrije verkeer van goederen. Wat betreft de relatie tussen de begrippen “dienst” en “goed” in geval van de verkoop van goederen verwijst de Afdeling naar vaste rechtspraak van het HvJ EU (concreet wordt verwezen naar HvJ EU 26 mei 2004, C-20/03, Burmanjer, punt 34). Uit die rechtspraak volgt dat indien een nationale maatregel zowel het vrije verkeer van goederen als de vrijheid van dienstverrichting beperkt, de maatregel in beginsel slechts wordt onderzocht ten aanzien van één van deze twee vrijheden, indien blijkt dat één van de vrijheden volledig ondergeschikt is aan de andere en daarmee kan worden verbonden.

Vervolgens overweegt de Afdeling dat de economische activiteiten waarop de onderhavige bestemmingsplanvoorschriften betrekking hebben, geen diensten vormen in de zin van artikel 4 aanhef en onder 1Dienstenrichtlijn en artikel 57 VWEU. Nu de onderhavige voorschriften betrekking hebben op detailhandel in supermarkten waarbij de vrijheid van diensten volledig ondergeschikt is aan het in artikel 34 van het VWEU gewaarborgde vrije verkeer van goederen, behoeft het bestreden besluit ook om die reden niet aan de Dienstenrichtlijn te worden getoetst.

Wat het Handboek van de Europese Commissie betreft overweegt de Afdeling dat dit niet wettelijk bindend is, en dat de passage die de indruk wekt dat “distributiehandel (met inbegrip van detail- en groothandelsverkoop van goederen en diensten)” als dienst moet worden beschouwd, gelet op de eerder geciteerde rechtspraak en op de analyse van de Dienstenrichtlijn zelf, niet tot een ander oordeel leidt. De Afdeling concludeert: “Dit leidt tot de conclusie dat de onderhavige bestemmingsplanvoorschriften, voor zover zij betrekking hebben op de detailhandel in supermarkten, niet binnen de werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn vallen. Reeds daarom zijn deze voorschriften niet met de Dienstenrichtlijn in strijd.

Conclusie

Zoals ik in mijn eerdere blogbericht als schreef is de Dienstenrichtlijn niet van toepassing op detailhandel. De uitspraak van 25 juni jl. is de eerste waarin de Afdeling in het kader van een planologische procedure dit oordeel geeft. Geconcludeerd kan nu worden dat de Dienstenrichtlijn irrelevant is voor planologische regelingen van detailhandel.