Antwortbeschluss des 5. Senats

1. Einleitung

Wie bereits in unserem Newsletter vom 22. Juni 2017 berichtet, hat der 10. Senat des BAG mit Beschluss vom 14. Juni 2017 (Az. 10 AZR 330/16 (A)) bei dem 5. Senat angefragt, ob dieser an seiner arbeitgeberfreundlichen Rechtsprechung zur Verbindlichkeit von Weisungen des Arbeitgebers im Anwendungsbereich des § 106 GewO festhält. Bisher hatte der 5. Senat angenommen, dass ein Arbeitnehmer eine unbillige Ausübung des Weisungsrechts - sofern sie nicht aus anderen Gründen unwirksam sei – bis zur gerichtlichen Klärung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB befolgen müsse. Der Arbeitnehmer sei aufgrund der mit dem Arbeitsverhältnis einhergehenden Weisungsgebundenheit an die durch die Ausübung des Weisungsrechts erfolgte Konkretisierung u.a. des Inhalts der Arbeitsleistung vorläufig gebunden, bis durch ein rechtskräftiges Urteil die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung feststehe (BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 24, BAGE 141, 34).(1)

Abweichend von dieser Rechtsprechung sollten nach Ansicht des 10. Senats des BAG unbillige Weisungen durch den Arbeitgeber vom Arbeitnehmer nicht befolgt werden müssen. Auf den entsprechenden Anfragebeschluss hat der 5. Senat des BAG nunmehr mitgeteilt, dass er an seiner bisherigen Rechtsprechung nicht mehr festhält und so den Weg für eine Rechtsprechungsänderung des BAG geebnet.

2. Zum Sachverhalt

Der Kläger ist seit 2001 als Immobilienkaufmann bei der Beklagten am Düsseldorfer Standort beschäftigt. Nachdem der Kläger zunächst einen Kündigungsrechtsstreit gewonnen hatte und sich Mitarbeiter der Beklagten im Jahr 2014 daraufhin weigerten mit diesem weiter zusammenzuarbeiten, teilte die Beklagte dem Kläger per E-Mail im Oktober 2014 mit, er werde ab Anfang November 2014 zunächst für sechs Monate an dem Berliner Standort eingesetzt. Da der Kläger seine Arbeit in Berlin jedoch nicht aufnahm, wurde er zweimal abgemahnt und schließlich im Mai 2015 außerordentlich fristlos gekündigt.

Im streitgegenständlichen Verfahren des 10. Senats des BAG streiten die Parteien über die Wirksamkeit der Versetzung, damit zusammenhängende Vergütungsansprüche und um die Entfernung der beiden Abmahnungen aus der Personalakte. Nach Ansicht des Klägers sei die Versetzung unbillig, weshalb keine Pflicht bestand, sie zu befolgen und die Beklagte daher nicht zu einer Abmahnung berechtigt. Die in einem Parallelverfahren geltend gemachte und bisher zugunsten des Klägers entschiedene Kündigungsschutzklage ist derzeit noch beim 2. Senat anhängig. Nachdem die Instanzgerichte dieser Argumentation folgten und die Unrechtmäßigkeit der Versetzung feststellten (Arbeitsgericht Dortmund, Urteil vom 08.09.2015, 7 Ca 1224/15; LAG Hamm, Urteil vom 17.03.2016, 17 Sa 1660/15), ging die Beklagte in Revision.

Der 10. Senat machte deutlich, dass er entgegen der bisherigen Rechtsprechung des 5. Senats ebenfalls zugunsten des Arbeitnehmers entscheiden würde. Hiermit würde der 10. Senat jedoch in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage von der Rechtsauffassung des 5. Senats abweichen. Daher hat der 10. Senat bei diesem angefragt, ob er an seiner Rechtsauffassung festhält.

3. Entscheidung des 5. Senats

Der 5. Senat des BAG hat nunmehr mitgeteilt, dass er an seiner bisherigen Rechtsauffassung nicht länger festhält (Beschluss vom 14.09.2017, 5 AS 7/17). Damit ist der Weg für den 10. Senat frei, ohne Anrufung des Großen Senats von der bisherigen Rechtsprechungslinie des 5. Senats abzuweichen und wie beabsichtigt zugunsten des Arbeitnehmers zu entscheiden.

4. Bedeutung und Auswirkungen

Für die Praxis ist die bevorstehende Rechtsprechungsänderung des 10. Senats des BAG äußerst relevant.

Dies nicht nur vor dem Hintergrund, dass – sofern eine einvernehmliche Änderung der Arbeitsbedingungen nicht möglich ist – neben dem Versetzungstatbestand in der Regel nur noch der Ausspruch einer Änderungskündigung in Frage kommt. Sollte ein Arbeitnehmer bei Unbilligkeit einer ausgesprochenen Weisung nicht dazu verpflichtet sein, zu den geänderten Arbeitsbedingungen tätig zu werden, bedeutet dies vor allem einen deutlichen Rechtssicherheitsverlust für die Weisungsbefugnis des Arbeitgebers. Alternative Möglichkeiten sollten daher bei Zweifeln über die Billigkeit einer Weisung zukünftig einer sorgfältigen Vorabprüfung unterzogen werden. Damit geht eine Beweislastverteilung zugunsten der Arbeitnehmer einher, da künftig der Arbeitgeber beweisen muss, dass seine Weisung im Rahmen billigen Ermessens erfolgte. Auch in zeitlicher Hinsicht werden Arbeitgeber im Falle einer vom Arbeitnehmer als unbillig zurückgewiesenen Weisung die vorherige Durchführung eines klärenden Gerichtsverfahrens zu berücksichtigen haben, was einer möglichst kurzfristigen Umsetzung einer Weisung entgegensteht.

Aber auch auf Seiten des Arbeitnehmers führt dies zur Rechtsunsicherheit. So war vorher die Sachlage eindeutig: Der Arbeitnehmer hatte der Weisung des Arbeitgebers Folge zu leisten, andernfalls verlor er seinen Anspruch auf Vergütung und ggfs. drohte ihm die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses. Nun obliegt jedoch dem Arbeitnehmer das Abschätzungsrisiko, wenn er der in Streit stehenden Weisung nicht nachkommen will. Sollte sich nach einer gerichtlichen Klärung herausstellen, dass die Weisung doch nicht unbillig war, so hat er die Konsequenzen zu tragen.

Wie sich die Verweigerung einer unbilligen Weisung auf die Wirksamkeit einer wegen Nichtbefolgung ausgesprochenen außerordentlichen fristlosen Kündigung auswirkt, damit wird sich der 2. Senat im kündigungsschutzrechtlichen Parallelverfahren befassen müssen. Die Entscheidung dieser Thematik bleibt abzuwarten.