Comme on le sait, la République Démocratique du Congo, (« RDC »), est le dernier Etat en date à avoir adhéré au traité relatif à l’harmonisation en Afrique du droit des affaires, (« OHADA »), du 17 octobre 1993, tel que révisé à Québec le 17 octobre 2008 (« Traité »), à la suite du dépôt de l’instrument de ratification du Traité le 12 juillet 2012 par le Ministre de la justice de la RDC de sorte que les instruments et Actes uniformes existants sont entrés en vigueur en RDC le 12 septembre 2012 conformément à l’article 53 dudit Traité. Le Traité, les Actes Uniformes et Règlement de l’OHADA sont dès lors applicables, comme droit positif, sur l’ensemble du territoire de la RDC.

Parmi les Actes uniformes immédiatement applicables, notre particulière attention, dans le cadre de la présente réflexion, se penche sur l’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du Groupement d’intérêt économique du 17 Novembre 1997, (« AUDSC-GIE ») d’autant plus que l’AUDSC-GIE, à peine il a pris corps dans l’arsenal juridique congolais et pendant que ses dispositions transitoires sont en pleine mise en œuvre, plus particulièrement en ce qui concerne l’obligation de mise en harmonie des Statuts des sociétés constituées avant son entrée en vigueur, il se voit vite évincé par un nouvel Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du Groupement d’intérêt économique qui a été adopté par le Conseil des Ministres des Etats membres de l’OHADA, le 30 janvier 2014 et qui entrera en vigueur le 5 mai 2014 (« N- AUDSC-GIE »), dans la mesure où son entrée en vigueur entraînera l’abrogation de l’AUDSC-GIE.

Ce sont donc les conséquences de l’abrogation de l’AUDSC-GIE, particulièrement en ce qui concerne l’obligation de mettre en harmonie des Statuts de sociétés constituées avant son entrée  en vigueur en RDC qui intéressent notre démarche épistémologique étant donné que depuis le 12 septembre 2012, l’AUDSC-GIE organise une mise en harmonie des statuts des sociétés de droit congolais jusqu’au 12 septembre 2014, (« Première Mise en Harmonie ») (I), et le N- AUDSC-GIE, qui entrera en vigueur le 05 mai 2014, en organise une autre de son entrée en vigueur jusqu’au 05 mai 2016,(« Deuxième Mise en Harmonie ») (II). Le chevauchement de ces deux mises en harmonie des statuts des sociétés de droit congolais aux deux actes uniformes précités soulève des problèmes juridiques réels dont une solution de droit et non de fait devra être trouvée avant l’entrée en vigueur du N- AUDSC-GIE(III).

I. Première Mise en Harmonie organisée par l’AUDSC-GIE

Aux termes de son article 907, l’AUDSC-GIE est applicable aux sociétés et aux groupements d'intérêt économique qui seront constitués sur le territoire de l'un des "Etats parties" à compter de son entrée en vigueur dans ledit Etat partie. Par l’emploi du futur « seront », le législateur ohadien exclu du champ d’application de l’AUDSC-GIE, toutes les sociétés antérieurement constituées conformément aux législations nationales qui restent régies, quant à leur fonctionnement, par lesdites législations, en l’occurrence, pour la RDC, le décret 27 février 1887 sur les sociétés commerciales tel que modifié et complété par le décret du 23 juin 1960 et suivants(« Décret sur les Sociétés Commercial »), ainsi que l’Arrêté royal du 22 juin 1926 sur l’autorisation de fondation des sociétés par actions à responsabilité limitée (« Arrêté royal »). Naturellement, l’AUDSC-GIE ne peut aucunement régir le fonctionnement et la conduite des opérations des sociétés commerciales congolaises, dont les plus usitées sont les sociétés privées à responsabilité limitée, (« SPRL »), et les sociétés par actions à responsabilité limitée, (« SARL »), aux côtés des sociétés en nom collectif, (« SNC »), sociétés en commandite simple, (« SCS ») ainsi que les sociétés coopératives, (« SC »).

Ainsi, la législation congolaise sur les sociétés commerciales étant par principe abrogée, l’AUDSC-GIE s’applique, à l’égard de la RDC, dernier Etat adhérant, depuis le 12 septembre 2012 à la constitution de nouvelles formes de sociétés qu’elle organise et gouverne, à savoir : (i) les sociétés en nom collectif (« SNC »), (ii) les sociétés en commandite simple (« SCS »), (iii) les sociétés à responsabilité limitée (« SARL ») et (iv) les sociétés anonymes (« SA »).

Pour permettre l’application des dispositions de l’AUDSC-GIE aux sociétés de droit congolais antérieurement constituées, l’article 908 soumet lesdites sociétés à ses dispositions uniquement pour le besoin de la mise en harmonie de leurs statuts aux dispositions de l’AUDSC-GIE pendant une période transitoire de 2 ans. Il dispose, à cet effet, que :

« Les sociétés et les groupements d’intérêt économique constitués antérieurement à l’entrée en vigueur du présent Acte uniforme sont soumis à ses dispositions. Ils sont tenus de mettre leurs statuts en harmonie avec les dispositions du présent Acte uniforme dans un délai de deux ans à compter de son entrée en vigueur ».

En conséquence, les dispositions de l’AUDSC-GIE ne sont applicables aux sociétés de droit congolais constituées avant son entrée en vigueur que seulement et uniquement pour le besoin de la mise en harmonie de leurs statuts. Pendant la transition, les règles de l’acte uniforme en cause n’ont pas vocation à s’appliquer au fonctionnement des sociétés de même forme de société jadis organisée sous le Décret sur les sociétés commerciales.

Néanmoins, consécutivement aux prescrits de l’article 908 précité, l’AUDSC-GIE laisse survivre, en son article 919, toutes les dispositions législatives antérieures contraires aux fins de leur application transitoire. Il dispose à cet effet :

« Sont abrogées, sous réserve de leur application transitoire pendant une période de deux (2) ans à compter de la date d'entrée en vigueur du présent Acte uniforme, aux sociétés n'ayant pas procédé à la mise en harmonie de leurs statuts avec les dispositions du présent Acte uniforme, toutes dispositions légales contraires aux dispositions du présent Acte uniforme».

Il en résulte que toutes les dispositions légales de la législation congolaise sur les sociétés commerciales, étant dans leur ensemble contraire aux dispositions de l’AUDSC-GIE, en ce qui concerne les SPRL et les SARL, sont  donc abrogées depuis l’entrée en vigueur de l’Acte uniforme susvisé, soit le 12 septembre 2012. Elles ne subsistent et ne s’appliquent transitoirement jusqu’au 12 septembre 2014 qu’uniquement et seulement pour le besoin de la réalisation de la mise en harmonie des statuts avec les dispositions de l’AUDSC-GIE qui s’effectue par voie d’amendement des statuts anciens ou par la rédaction  de nouveaux statuts au travers d’une résolution d’une Assemblée Générale de la société concernée, prise conformément à l’ancienne législation congolaise sur les sociétés commerciales, en l’occurrence dans le cadre d’une Assemblée Générale Extraordinaire.

Il y a lieu également de relever que l’article 915 de l’AUDSC-GIE, considère les dispositions contraires des statuts des sociétés de droit congolais qui n'auront pas procédé à la mise en harmonie de leurs statuts avec les dispositions de l’AUDSC-GIE à cette date, (« Sociétés Congolaises non Harmonisées »), comme non écrites, de sorte qu‘elles seront considérées comme des sociétés de fait en application combinée des articles 915 et 865 de l’AUDSC-GIE.

Considérant le caractère formaliste et sévère de la procédure judiciaire congolaise, en particulier sur la recevabilité des demandes en justice, en ce compris l’appel et la cassation, les Sociétés Congolaises non Harmonisées, sociétés de fait, devraient voir leurs actions déclarées irrecevables notamment pour défaut de qualité d’agir de leur organe et pour non existence juridique en raison de leurs formes juridiques qui seraient contraires aux dispositions de l’AUDSC-GIE. Les conséquences de ces irrecevabilités peuvent notamment préjudicier les intérêts financiers desdites sociétés.

Aussi, les Sociétés Congolaises non Harmonisées, devenues sociétés de fait, ne pourront donc plus valablement justifier le maintien de leur éligibilité à détenir les licences et autorisations sectorielles, pour l’exercice de leurs activités. C’est le cas notamment des banques[1] ou des sociétés de télécommunication[2], sociétés des capitaux ainsi que les sociétés minières pour l’exercice valable de leurs activités minières.

II. Seconde Mise en Harmonie organisée par le N-AUDSC-GIE

Pendant que les sociétés de droit congolais sont en pleine entreprise de mise en harmonie de leurs statuts avec l’AUDSC-GIE, le N- AUDSC-GIE a été promulgué comme relevé ci-haut. En exécution de son article 920, le N-AUDSC-GIE entrera en vigueur 90 jours après sa publication au journal officiel de l’OHADA intervenue le 04 février 2014, soit le 05 mai 2014.

Le N-AUDSC-GIE prévoit en son article 907 que ses dispositions sont applicables aux sociétés et aux groupements d'intérêt économique qui sont constitués sur le territoire de l'un des "Etat parties" à compter de son entrée en vigueur dans ledit Etat partie. A la différence de l’AUDSC-GIE qui emploi le futur pour son application, le législateur ohadien emploie l’indicatif présent « sont » pour l’application des dispositions du N-AUDSC-GIE[3].

Ainsi, à l’égard de la RDC, le N-AUDSC-GIE s’appliquera sans réserve, à partir du 05 mai 2014, aux sociétés régies par l’AUDSC-GIE, à savoir: (i) les  anciennes sociétés de droit congolais qui auront déjà harmonisé leurs statuts en application des dispositions transitoires de l’AUDSC-GIE, (« Sociétés Congolaises Harmonisées») et (ii) celles constituées à partir de l’entrée en vigueur de l’AUDSC-GIE , (« Sociétés Ohadiennes ») ainsi qu’à la constitution des nouvelles sociétés que le N-AUDSC-GIE organise.

Les dispositions de l’article 908 du N-AUDSC-GIE, libellé dans les mêmes termes que celles de l’article 908 de l’AUDSC-GIE, s’appliqueront également pour le besoin de la Seconde Mise en Harmonie des statuts des sociétés auxquelles s’appliquent les dispositions de l’AUDSC-GIE, à savoir : les Sociétés Congolaises Harmonisées et les Sociétés Ohadiennes. Dans l’entre temps, les dispositions de l’AUDSC-GIE continueront à s’appliquer transitoirement à ces sociétés jusqu’au 05 mai 2016. Il découlera du défaut de la Seconde Mise en Harmonie que les clauses statutaires contraires des Sociétés Congolaises Harmonisées et Sociétés Ohadiennes seront réputées non écrites avec toutes les conséquences qui pourraient en découler, notamment en ce qui concerne la recevabilité de leurs actions judiciaires, la représentation de la société vis-à-vis des tiers par les dirigeants sociaux et leur éligibilité à la détention des licences et autorisations sectorielles pour l’exercice de leurs activités, comme relevé ci-haut.

Enfin, en vertu des dispositions de l’article 919 du N-AUDSC-GIE, l’AUDSC-GIE sera abrogé le 0 mai 2014. Il subsistera cependant et s’appliquera transitoirement jusqu’au 05 mai 2016 aux sociétés qui n'auront pas procédé à la mise en harmonie de leurs statuts avec les dispositions du N-AUDSC-GIE dans les deux ans à compter de l’entrée en vigueur du N-AUDSC-GIE (« Seconde Mise en Harmonie»).

III. Problèmes juridiques posés par le chevauchement des deux Mises en Harmonie

Le chevauchement de ces deux mises en harmonie soulève les questions fondamentales de droit suivantes : (i) Les Sociétés Congolaises non Harmonisées ne seront-elles plus éligibles à la Première Mise en Harmonie à la date d’entrée en vigueur du N-AUDSC-GIE qui enclenchera la Seconde Mise en Harmonie ? (ii) Les Sociétés Congolaises non Harmonisées à l’entrée en vigueur du N-AUDSC-GIE peuvent-elles continuer leur mise en harmonie avec l’AUDSC-GIE? (iii) Quel est le sort des Sociétés Congolaises non Harmonisées par rapport à l’AUDSC-GIE au 05 mai 2014 ? Et (iv) Les Sociétés Congolaises non Harmonisées pourront-elles directement procéder à la Seconde Mise en Harmonie ?

Les questions ci-dessus soulèvent dans l’esprit des professionnels de droit plusieurs possibles opinions pertinentes et divergentes, s’affrontant les unes aux autres, parmi lesquelles on mentionnerait : La thèse de la continuation ou non de la Première Mise en Harmonie en faveur des Sociétés Congolaises non Harmonisées à la date d’entrée en vigueur du N-AUDSC-GIE (II.1) et celle du passage direct ou non à la Seconde Mise en Harmonie en faveur des Sociétés Congolaises non Harmonisées à la date d’entrée en vigueur du N-AUDSC-GIE (II.2).

III.1.Continuation ou non de la Première Mise en Harmonie en faveur des Sociétés Congolaises non Harmonisées à la date d’entrée en vigueur du N-AUDSC-GIE

D'aucuns opineront, sur pied des articles 907, 908 et 919 du N-AUDSC-GIE, que la Première Mise en Harmonie en faveur des Sociétés Congolaises non Harmonisées à la date du 05 mai 2014 survivra au-delà du commencement de la Seconde Mise en Harmonie en ce que la Première poursuivra son cours normal jusqu'au 12 septembre 2014. Cette thèse se justifierait sur base de l’interprétation suivante :

1° L'article 907 du N-AUDSC-GIE, utilisant l'indicatif présent dans les termes « Le présent Acte uniforme est applicable aux sociétés et aux groupements d’intérêts économique qui sont constitués sur le territoire de l’un des Etats Parties à compter de l’entrée en vigueur dans ledit Etat Partie », permet l'application du N-AUDSC-GIE à toutes les sociétés constituées à la date de son entrée en vigueur en RDC. Ce qui implique que le N-AUDSC-GIE s'applique aux (i) Sociétés Ohadiennes, c'est à dire celles créées en RDC après l’entrée en vigueur de l'AUDSC-GIE ; (ii) aux Sociétés Congolaises Harmonisées, c’est-à-dire, les sociétés créées et régies selon la législation congolaise et dont les statuts ont été mis en harmonie avec l’AUDSC-GIE  (iii) ainsi qu’aux Sociétés Congolaises non Harmonisées, c’est-à-dire, les sociétés créées et régies selon l’ancienne législation congolaise sur les sociétés commerciales, mais dont les statuts ne sont pas encore mis en harmonie avec l’AUDSC-GIE.

2° Les termes de l’article 908 partie a) du N-AUDSC-GIE « Les sociétés et les groupements d’intérêt économique constitués antérieurement à l’entrée en vigueur du présent Acte uniforme sont soumises à ces dispositions » s’appliquent aux Sociétés Congolaises non Harmonisées parce qu’elles existent antérieurement au N-AUDSC-GIE.

3° Les termes « …. aux sociétés n’ayant pas procédé à la mise en harmonie de leurs statuts avec les dispositions du présent Acte uniforme » de l’article 919 du N-AUDSC-GIE sont inclusifs des Sociétés Congolaises non Harmonisées. Puisque le même article 919 du N-AUDSC-GIE permet l’application transitoire de l’AUDSC-GIE dans toutes ses dispositions, ils en concluront que la Première Mise en Harmonie organisé par l’AUDSC-GIE devra continuer à se réaliser jusqu’à expiration du délai de deux ans y prévus.

Au regard de cette opinion, il y a donc aucun risque juridique possible pour les Sociétés Congolaises non Harmonisées à continuer d’opérer et de fonctionner jusqu’au 12 septembre 2014 selon la législation congolaise sur le droit des sociétés reconduite par le fait de l’application transitoire de l’AUDSC-GIE.

D’autres par contre, s’insurgeront contre cette précédente opinion par le refus d’admettre la continuation de la Première Mise en Harmonie en faveur des Sociétés Congolaises non Harmonisées au 5 mai 2014. Une telle opinion pourrait être justifiée par les arguments suivants :

1° Effectivement, l’article 907 du N-AUDSC-GIE prévoit que « le présent Acte uniforme est applicable aux sociétés et aux groupements d’intérêt économique qui sont constitués sur le territoire de l’un des Etats parties », notamment la RDC, à compter de son entrée en vigueur. Par souvenir, l’article 907 de l’AUDSC-GIE ne s’appliquait dans l’espace ohadien et s’applique en RDC qu’aux futures sociétés à constituer conformément à ses propres dispositions. Cela est d’autant plus évident que les sociétés antérieurement constituées dans ces Etats étaient régies par des législations nationales et dont les formes ne correspondaient pas généralement à celles prévues par l’AUDSC-GIE. Tel est cas de la législation congolaise sur les sociétés commerciales qui organise des formes des sociétés commerciales ne correspondant généralement pas à celles de l’AUDSC-GIE. A contrario, l’article 907 du N-AUDSC-GIE, quant aux règles de forme et de fond, s’appliquera naturellement aux Sociétés Ohadiennes et aux Sociétés Congolaises Harmonisées, pour la simple raison que les formes de société sont restées quasiment les mêmes, nonobstant l’institution de la Société par Actions Simplifiée (« SAS »), comme nouvelle forme de société.

2° L’article 908 du N-AUDSC-GIE qui dispose que « Les sociétés et les groupements d’intérêt économique constitués antérieurement à l’entrée en vigueur du présent Acte uniforme sont soumis à ces dispositions », le même article in fine est d’ailleurs très éloquent lorsqu’il précise que ces sociétés antérieurement constituées sont tenues de mettre en harmonie leur statut par rapport au N-AUDSC-GIE dans les deux ans à compter de son entrée en vigueur. Il découle de ce qui précède que la soumission des sociétés régies par l’AUDSC-GIE aux dispositions de N-AUDSC-GIE est prévue pour le seul besoin de la mise en harmonie avec les dispositions du présent acte.

3° Partant du développement ci-dessus au sujet des articles 907 et 908 du N-AUDSC-GIE, il n’est juridiquement pas possible d’admettre la continuation de l’application des dispositions transitoires abrogées de l’AUDSC-GIE par le N-AUDSC-GIE aux Sociétés Congolaises non Harmonisées. Ces dernières sont donc non éligibles à la Seconde Mise en Harmonie. Le contraire conduirait à la théorie de « mise en harmonie dans la mise en harmonie » ou de « transition dans la transition ».

4° Ceci est d’autant plus pertinent que, s’il l’avait voulu, le législateur ohadien aurait dû autoriser expressément et de manière non équivoque, dans les prescrits de l’article 919 du N-AUDSC-GIE, la continuation de la Première Mise en Harmonie au-delà de l’entrée en vigueur du N-AUDSC-GIE qui abroge l’AUDSC-GIE. Auquel cas, ledit article serait libellé :

« Est abrogé, sous réserve de son application transitoire pendant une période de deux (2) ans à compter de la date d'entrée en vigueur du présent Acte uniforme, aux sociétés en cours d’harmonisation de leurs statuts avec les disposition de l’acte uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique à la date d’entrée en vigueur du présent acte uniforme et à celles n'ayant pas procédé à la mise en harmonie de leurs statuts avec les dispositions du présent Acte uniforme, l’acte uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique ».

5° Une telle écriture légale aurait permis de manière claire et nette la continuation de la Première Mise en Harmonie jusqu’au 12 septembre 2014. Ainsi, les Sociétés Congolaises non Harmonisées qui ne se seront pas conformées à la transition organisée par l’AUDSC-GIE à la date d’entrée en vigueur du N-AUDSC-GIE verront leurs clauses statutaires contraires considérées non écrites avec les conséquences développées ci-haut en ce qu’elles deviendront des sociétés de fait qui ne pourront plus bénéficier de la Seconde Mise en Harmonie, devenues société de fait. La seule possibilité qui leur sera offerte, à la demande de toute personne intéressée, l’application à leurs égards, des règles de la société en nom collectif par le tribunal de commerce territorialement compétent[4].

6° En outre, l’hypothèse de continuation de la Première Mise en Harmonie à l’entrée en vigueur du N-AUDSC-GIE ne pourrait se justifier car elle aurait pour autre conséquence juridique d’amputer ou de réduire le délai transitoire de deux ans organisé à l’article 919 du N-AUDSC-GIE. En effet, ce délai court à partir de son entrée en vigueur, le 5 mai 2014 jusqu’au 5 mai 2016. Les Sociétés Congolaises non Harmonisées qui continueraient la Première Mise en harmonie après l’entrée en vigueur du N-AUDSC-GIE jusqu’au 12 septembre 2014 perdraient alors le bénéfice de 5 mois de la Seconde Mise en Harmonie qu’elles ne pourraient commencer qu’après la première. Cette hypothèse aura alors pour résultat de réduire un délai consacré par la loi, à savoir le N-AUDSC-GIE. Elle serait par conséquent illégale.

III.2. Passage direct ou non à la Seconde Mise en Harmonie en faveur des Sociétés Congolaises non Harmonisées à la date d’entrée en vigueur du N-AUDSC-GIE

La deuxième thèse militerait pour le passage direct à la Seconde Mise en Harmonie en faveur des Sociétés Congolaises non Harmonisées à la date d’entrée en vigueur du N-AUDSC-GIE sur base des développements des articles 907 et 908 faits par les tenants de la thèse de la continuation de la Première Mise en Harmonie.

En plus, au regard des prescrits de l’article 919 du N-AUDSC-GIE, les tenants de cette opinion soutiendront que les Sociétés Congolaises non Harmonisées sont incluses dans les termes « sociétés n’ayant pas procédé à la mise en harmonie de leurs statuts avec les dispositions du présent Acte uniforme…». De ce fait, les Sociétés Congolaises non Harmonisées peuvent, sans procéder à la Première Mise en Harmonie, passer directement à la Seconde Mise en harmonie. Pour eux, les Sociétés Congolaises non Harmonisées bénéficieraient d’une rallonge jusqu’au 5 mai 2016.

A cette thèse, l’opinion contraire rétorquerait avec les mêmes arguments opposés aux tenants de la thèse de la continuation de la Première Mise en Harmonie au-delà du déclenchement de la Seconde Mise en Harmonie au sujet de l’application des articles 907 et 908 du N-AUDSC-GIE.

Au second soutènement de cette thèse, l’opinion contraire relèverait que l’article 919 du N-AUDSC-GIE laisse survivre transitoirement l’AUDSC-GIE, au profit des sociétés qu’il régit à la date de l’entrée en vigueur du N-AUDSC-GIE, uniquement et seulement pour le besoin de la Seconde Mise en Harmonie, conformément à son article 908 partie b). Or, les Sociétés Congolaises non Harmonisées ne se font pas appliquer transitoirement, à la date de l’entrée en vigueur du N-AUDSC-GIE, les dispositions de l’AUDSC-GIE auxquelles elles ne sont soumises uniquement que pour le besoin de la Première Mise en Harmonie, conformément à l’article 908 partie b) de l’AUDSC-GIE. En revanche, elles se font appliquer transitoirement la législation congolaise sur les sociétés commerciales, à la date de l’entrée en vigueur du N-AUDSC-GIE, conformément à l’article 919 de l’AUDSC-GIE, afin de leur permettre de se muer en une des formes des sociétés organisées par l’AUDSC-GIE. Tant que les Sociétés Congolaises non Harmonisées ne se laisseront pas gouverner par les dispositions de l’AUDSC-GIE quant à leur fonctionnement, elles ne pourront donc pas passer directement à la Seconde Mise en Harmonie.

Il en serait autrement, si le législateur ohadien souscrivait à la thèse du passage direct des Sociétés Congolaises non Harmonisées à la Seconde Mise en Harmonie, il aurait dû le prévoir, expressément et de manière non équivoque, dans les prescrits de l’article 919 du N-AUDSC-GIE, qui serait libellé comme suit :

« Sont abrogés, sous réserve de leur application transitoire pendant une période de deux (2) ans à compter de la date d'entrée en vigueur du présent Acte uniforme, aux sociétés en cours d’harmonisation de leurs statuts avec les dispositions de l’Acte uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique et à celles n'ayant pas procédé à la mise en harmonie de leurs statuts avec les dispositions du présent Acte uniforme, toutes dispositions légales contraires  ainsi que l’Acte uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique».

Une telle écriture légale aurait eu le mérite de laisser appliquer transitoirement aux Sociétés Congolaises non Harmonisées la législation congolaise sur les sociétés commerciales, en même temps, elle ferait appliquer transitoirement les dispositions de l’AUDSC-GIE aux Sociétés Congolaises Harmonisées et aux Sociétés Ohadiennes. Elle permettrait, sans aucun doute ni recherche d’interprétation, le rallongement recherché du délai de transition jusqu’au 5 mai 2016 tel que prôné par les tenants de la thèse du passage direct à la Seconde Mise en Harmonie.

Toutefois, l’onpourrait également soutenir que la transition organisée en faveur des sociétés congolais non harmonisées devrait conserver la durée jusqu’au 12 septembre 2014. Cependant à dater du 05 mai 2014, la mise en harmonie de leurs statuts devrait se faire directement conformément aux dispositions du N-AUDSC-GIE.

IV. Possibles solutions à la question du chevauchement des Mises en Harmonie.

Il est clairement démontré que l’entrée en vigueur du N-AUDSC-GIE crée une confusion réelle sur la continuation et la finalisation du processus de la Première Mise en Harmonie. Elle ouvrira sûrement droit aux interprétations diversifiées et contradictoires.

Une loi claire, ne s’interprétant pas, s’applique et sécurise juridiquement et judiciairement les personnes et biens à l’égard desquels elle s’applique. Elle favorise le maintien de meilleurs climats d’investissements, l’un des plus forts chevaux de bataille des Ohadistes à la conquête de la RDC. Malheureusement, le résultat immédiat du régime transitoire du N-AUDSC-GIE au regard de l’évolution du droit Ohada en RDC sera, à la date de l’entrée en vigueur du N-AUDSC-GIE, la confusion des processus de Mise en Harmonie au préjudice des sociétés commerciales, de leurs actionnaires et administrateurs.

Il est possible que les rédacteurs du N-AUDSC-GIE n’aient pas, un seul instant pensé à la situation spécifique de la RDC lors de l’élaboration du régime transitoire du N-AUDSC-GIE. Il est aussi possible que la RDC elle-même n’ait pas attiré l’attention d’autres Etats Parties, qui avaient déjà finalisé leur Première Mise en Harmonie, sur la spécificité de la transition pour la RDC. Dans tout le cas de figure, il est indiqué que le législateur Ohadien adopte, en urgence et avant l’entrée en vigueur, un nouvel un Acte uniforme modifiant et complétant uniquement l’article 919 du N-AUDSC-GIEafin d’éviter les conséquences relevées ci-dessus.

La recherche de solution consisterait donc à la modification urgente de l’article 919 du N-AUDSC-GIE (IV.1), ou l’obtention d’un avis consultatif de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, (« CCJA ») (IV.2) ou encore de manière pratique par l’obligation d’accélérer le processus d’achèvement de la Première Mise en Harmonie par les Sociétés Congolaises non Harmonisée (IV.2.3).

IV.1. Modification urgente de l’article 919 du N-AUDSC-GIE

La première solution réside en ce que le législateur Ohadien adopte, en urgence et avant l’entrée en vigueur du N-AUDSC-GIE, un nouvel un Acte  uniforme modifiant et complétant uniquement l’article 919 du N-AUDSC-GIE afin d’éviter les conséquences relevées ci-dessus.

Il est vrai que la procédure d’élaboration ou de modification des Actes Uniformes en urgence n’est pas à ce jour organisé dans le Traité. Mais, ce dernier ne l’interdit pas non plus, bien que le délai organisé dans article 7 du Traité Révisé, soient de délais minimum pouvant faire l’objet de prorogation à la diligence du Secrétaire Permanent.

Considérant la nécessité et l’urgence d’assurer une transition paisible et non conflictuelle de la législation congolaise sur le droit des sociétés à l’AUDSC-GE et au N-AUDSC-GIE, à l’initiative de la RDC, le Secrétaire Permanent pourra diligenter la communication aux Etats Parties du projet de l’Acte Uniforme portant révision de l’article 919 du N-AUDSC-GIE tout en les invitant à renoncer au délai maximum de l’article 7 du Traité ou de le proroger et le retourner dans les 15 jours. Ce qui lui permettra de renvoyer ce projet d’Acte Uniforme et son rapport immédiatement tout en invitant la CCJA de donner son avis urgemment, par exemple dans les quinze jours de la réception par la Cour de la demande de consultation. L’émission d’un tel avis urgent de la CCJA éviterait au Secrétaire permanent d’attendre l’expiration du délais de soixante jours pour mettre au point le texte définitif du projet de l’Acte Uniforme à soumettre à la plus prochaine réunion du Conseil de Ministre en urgence qui devra également siéger en urgence.

Cependant l’adoption de l’Acte Uniforme portant modification de l’article 919 ne pourra, au regard de l’article 9 du Traité Révisé, entrer en vigueur que dans les 90 jours de la publication au Journal Officiel de l’OHADA. Aux fins d’harmonisation de la date d’entrée en vigueur de l’Acte Uniforme modifiant l’article 919 du N-AUDSC-GIE, le Conseil de Ministre modifiera en conséquence les dispositions de l’article 920 du N-AUDSC-GIE.

Aussi, si la volonté du législateur Ohadien consistait dans la thèse de la continuation de la Première Mise en Harmonie en dépit de l’enclenchement de la Seconde Mise en Harmonie, il serait indiqué que cela soit précisé sans équivoque dans l’article 919 modifié dans le sens proposé dans l’antithèse de la continuation de la Première Mise en Harmonie.

En revanche, si la vision du législateur Ohadien pencherait sur la non-continuation en faveur des Sociétés Congolaises Non Harmonisés, mais opterait plutôt pour le passage direct à la seconde mise en Harmonie, il pourra s’inspirer de la proposition de rédaction formulée par l’antithèse de cette opinion.

Ce faisant, le droit positif Ohadien contiendrait des règles de transition claires et nettes devant permettre de lever tout équivoque sur le chevauchement des mises en harmonie.

IV.2. Avis consultatif de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage

A défau d’une telle hypothèse, la RDC devra saisir la CCJA afin d’émettre un Avis consultatif quant à la transition confuse qui prévaut en RDC, en ce que la Cour devra assurer l’interprétation des dispositions des articles de l’AUDSC-GIE  et du N-AUDSC-GIE sus analysés

L’avantage manifeste de la procédure en interprétation par la CCJA consiste en ce que la fixation des délais a été laissée à la latitude et à l’appréciation du Président de ladite juridiction. Cela permettrait donc que l’Avis à solliciter puisse être rendu avec diligence.

Pour ce faire, la RDC devra donc adresser une requête écrite et formulée en des termes précis en sollicitant un examen urgent de la question par la Cour qui devra fixer des délais raisonnables pour les notifications et échanges d’observations entre les Etats Parties et la Cour[5].

Cependant, en ce qui concerne la portée et l’incidence de l’Avis consultatif sur la situation de la RDC, il est important de souligner qu’il n’aura pour effet que d’apporter une indication dans l’interprétation et l’application des dispositions sujettes à controverse. A cet effet, l’Avis consultatif de la CCJA n’aura pas le mérite de régler complètement la question comme serait le cas de la modification de l’Acte uniforme telle que proposée ci-haut.

IV.3. Accélérer le processus d’achèvement de la Première Mise en Harmonie

Comme nous l’avons  constaté ci-dessus, les Sociétés Congolaises non Harmonisées à l’AUDSC-GIE doivent procéder à la Première Mise en Harmonie au risque de voir leurs dispositions statutaires contraires être réputées non écrites et ainsi se transformer en sociétés de fait avec toutes les conséquences sus évoquées.

Pendant que les deux solutions, qui consistent à la modification du N-AUSDC-GIE ou à l’obtention de l’Avis consultatif de la CCJA, sont envisagées, les Sociétés Congolaises non Harmonisées ont intérêt à accélérer la mise en harmonie de leurs statuts avec l’AUDSC-GIE avant son abrogation par le N-AUDSC-GIE  qui entrera en vigueur le 5 mai 2014.