De Europese regels voor distributieovereenkomsten en online platforms zijn gemoderniseerd. Met de op 10 mei 2022 gepubliceerde nieuwe groepsvrijstellingsverordening voor verticale overeenkomsten (GVV) en de daarbij behorende richtsnoeren (RiS) wordt meer flexibiliteit en tegelijkertijd meer duidelijkheid gegeven voor mogelijke afspraken op het gebied van distributie van producten en diensten, waarbij ook veel aandacht is voor online activiteiten.

Leveranciers en afnemers van zowel producten als diensten doen er goed aan na te gaan of hun bestaande contracten in overeenstemming zijn met de vernieuwde regels, maar zeker ook om mogelijkheden te onderzoeken om bepaalde afspraken te verbeteren.

De nieuwe groepsvrijstelling treedt in werking op 1 juni 2022 en geldt voor de komende twaalf jaar. Er is in een overgangsperiode van één jaar voorzien voor contracten die vóór 10 mei 2022 zijn gesloten.  

Dit zijn de 10 belangrijkste punten om mee te nemen:

1. Informatie-uitwisseling door de leverancier die tevens als distributeur concurreert met zijn afnemers (duale distributie) blijft vrijgesteld.    

In tegenstelling tot eerdere berichten van de Europese Commissie blijft de uitwisseling van informatie in duale distributiestelsels grotendeels vrijgesteld onder de groepsvrijstelling. In de regel wordt ervan uitgegaan dat het geen kwaad kan wanneer een leverancier met zijn afnemer concurreert om diens klanten, zolang de afnemer niet zelf ook met de leverancier concurreert op de upstream-markt (artikel 2, lid 4, GVV, 95 RiS). 

Uitwisseling van informatie tussen leveranciers en afnemers is vrijgesteld van het kartelverbod indien deze rechtstreeks verband houdt met de uitvoering van de distributieovereenkomst en noodzakelijk is voor efficiëntieverbeteringen in verband met de productie of distributie van de betreffende producten of diensten. Voorwaarde daarbij is wel dat de marktaandeeldrempels van 30% niet worden overschreden (artikel 2, lid 5, GVV, 96 RiS).  

2. Enkele verduidelijkingen voor prijsstelling door de leverancier (wederverkoopprijzen), maar minimum prijzen en vaste prijzen blijven verboden.

De tot nog toe geldende regels over het te voeren prijsbeleid zijn inhoudelijk niet gewijzigd: een leverancier mag zijn afnemer niet verplichten producten of diensten te (weder)verkopen tegen bepaalde minimum prijzen of vaste prijzen. De nieuwe richtsnoeren geven voorts enkele verduidelijkingen:

Op zichzelf worden prijsmonitoring en prijsrapportering niet als verticale prijsbinding beschouwd (191 RiS). 

Het verbod voor de distributeur om reclame te maken met prijzen die lager zijn dan een door de leverancier vastgesteld niveau, zal evenwel worden gekwalificeerd als een indirect middel om verticale prijsbinding toe te passen (187 RiS). 

In uitzonderlijke gevallen is het toch toegestaan een distributeur te verbieden om onder de groothandelsprijs te verkopen (door middel van het opleggen van een minimumwederverkoopprijs) om te voorkomen dat die bepaalde distributeur het product van een leverancier als lokartikel gebruikt (197 RiS).

Wanneer een leverancier met een eindklant onderhandelt over de commerciële voorwaarden en vervolgens de onderneming selecteert die de commerciële voorwaarden gaat uitvoeren, vormt het opleggen van die commerciële voorwaarden, waaronder een wederverkoopprijs door de leverancier, geen verticale prijsbinding (193 RiS). 

Een verlener van online tussenhandeldiensten mag geen vaste of minimumverkoopprijs opleggen voor de transacties waarvoor hij bemiddelt (194 RiS).   

3. Meer flexibiliteit voor exclusieve distributiestelsels: één exclusieve klantenkring of gebied kan tot aan in totaal vijf afnemers worden toegewezen. 

Leveranciers die aan bepaalde afnemers klantengroepen of bepaalde gebieden willen toewijzen om hen te beschermen tegen actieve verkoop, kunnen dit nu doen door maximaal vijf afnemers voor één klantengroep of één gebied aan te wijzen (artikel 4, onder b), punt i), GVV, 219 RiS). Onder de vorige GVV betekende "exclusief" dat de leveranciers maar één enkele afnemer kon aanwijzen voor een klantengroep of gebied.  

4. Verbeterde bescherming van exclusieve klantenkringen of -gebieden tegen actieve verkoop door één handelsniveau lager in de distributieketen.

Onder de vorige GVV moest elke beperking van actieve verkoop aan exclusieve of voorbehouden klantenkringen of gebieden beperkt blijven tot het eerste handelsniveau, dat wil zeggen dat leveranciers alleen van hun directe afnemers konden eisen dat zij niet actief aan exclusieve klanten of in exclusieve gebieden verkochten. 

Onder de nieuwe GVV kunnen leveranciers nu niet alleen van hun directe afnemers eisen dat zij zich van actieve verkoop onthouden, maar kunnen zij ook van hun directe afnemers eisen dat die op hun beurt hun eigen directe klanten verbieden actief te verkopen in gebieden of aan klantenkringen die de leverancier exclusief aan andere distributeurs heeft toegewezen of voor zichzelf heeft gereserveerd. 

De leveranciers mogen echter niet van deze andere afnemers eisen dat zij de beperkingen van de actieve verkoop ook weer doorgeven aan klanten verderop in de distributieketen; het doorgeven van de beperkingen van de actieve verkoop aan klanten verderop in de distributieketen is niet vrijgesteld (artikel 4, onder b), i), GVV, 220 RiS).  

5. Betere bescherming van exclusieve en selectieve distributiesystemen tegen import uit aangrenzende gebieden (actieve en/of passieve verkopen). 

De nieuwe GVV maakt het voor leveranciers van producten gemakkelijker om in verschillende gebieden binnen de EER verschillende distributiestelsels op te zetten en deze tegen elkaar te beschermen. 

Exclusief toegewezen gebieden kunnen nu worden beschermd tegen actieve verkoop door distributeurs uit selectieve distributiegebieden (artikel 4, onder c), punt i), 1. GVV) en vrije gebieden (artikel 4, onder d), punt i), GVV). 

Selectieve distributiegebieden kunnen worden beschermd tegen actieve en passieve verkoop door distributeurs uit exclusieve distributiegebieden (artikel 4, onder b), ii), GVV) of door distributeurs in vrije gebieden (artikel 4, onder d), ii), GVV).  

6. Stilzwijgende verlenging van concurrentiebedingen mag doorlopen na 5 jaar, mits de afnemer de verticale overeenkomst waarin de verplichting is opgenomen, daadwerkelijk kan heronderhandelen of opzeggen met inachtneming van een redelijke opzegtermijn en tegen redelijke kosten.

Concurrentiebedingen die na een periode van 5 jaar stilzwijgend worden verlengd, kunnen in aanmerking komen voor vrijstelling, mits de afnemer de verticale overeenkomst waarin de verplichting is opgenomen, daadwerkelijk kan heronderhandelen of opzeggen met inachtneming van een redelijke opzegtermijn en tegen een redelijke kostprijs, zodat de afnemer na het verstrijken van de periode van 5 jaar daadwerkelijk van leverancier kan veranderen (248 RiS).  

7. De groepsvrijstelling ziet ook op online tussenhandeldiensten zoals online marktplaatsen, app-stores, prijsvergelijkingstools en sociale media diensten. Op afspraken door online platforms die zelf ook handelen op hun platform blijft het kartelverbod echter onverkort van toepassing.

In de nieuwe GVV wordt erkend dat overeenkomsten die betrekking hebben op het aanbieden van online tussenhandeldiensten (online marktplaatsen, app-stores, prijsvergelijkingstools en sociale media diensten, enz.) verticale overeenkomsten zijn en in beginsel in aanmerking kunnen komen voor de vrijstelling op grond van de GVV. 

In de nieuwe richtsnoeren wordt erop gewezen dat overeenkomsten tussen ondernemingen die actief zijn in de onlineplatformeconomie en hun klanten over het algemeen niet zullen voldoen aan de voorwaarden voor agentuurovereenkomsten die zijn vrijgesteld van artikel 101 VWEU (63 RiS). 

Bij de toepassing van de GVV op overeenkomsten in de onlineplatform-economie wordt een aanbieder van online bemiddeling met betrekking tot deze diensten als een aanbieder beschouwd en worden ondernemingen die van deze diensten gebruikmaken als kopers aangemerkt, ongeacht of zij voor de diensten betalen (artikel 1, lid 1, onder d), GVV). Dit heeft de volgende gevolgen: 

(i)    de verlener van online tussenhandeldiensten kan niet worden aangemerkt als koper van de producten die via de online tussenhandeldienst worden aangeboden; 

(ii)    het marktaandeel van de verlener van online tussenhandeldiensten voor deze diensten is bepalend voor de marktaandeeldrempel van 30%; 

(iii)    een verlener van online tussenhandeldiensten kan alleen binnen de grenzen van artikel 4 GVV verkoopbeperkingen opleggen aan bedrijven die gebruikmaken van deze diensten;

(iv)    een verlener van online tussenhandeldiensten kan geen platformoverschrijdende pariteitsverplichtingen opleggen aan bedrijven die gebruik maken van de dienst (artikel 5, lid 1, onder d), GVV). Wanneer de aanbieder van online tussenhandeldiensten bijvoorbeeld het aanbieden van een lager commissietarief afhankelijk stelt van de voorwaarde dat de afnemer hem even goede voorwaarden verleent ten opzichte van concurrerende aanbieders van dergelijke diensten, komt dit neer op een platformoverschrijdende pariteitsverplichting voor de detailhandel die is verboden. 

Belangrijk is dat de vrijstelling door de GVV niet van toepassing is wanneer de verlener van de diensten een zogenaamde hybride functie heeft en concurreert met de bedrijven die de diensten gebruiken voor de verkoop van de bemiddelde goederen of diensten (artikel 2, lid 6, GVV).  

8. Nieuwe hardcore beperking: overeenkomsten die ertoe strekken het daadwerkelijke gebruik van internet voor de verkoop van producten of -diensten te verhinderen, kunnen niet in aanmerking komen voor de groepsvrijstelling. 

Met de toevoeging van artikel 4, onder e), bevat de nieuwe GVV voor het eerst een uitdrukkelijke "hardcore"-restrictie die specifiek betrekking heeft op onlineverkoop: 

Overeenkomsten die ertoe strekken het daadwerkelijke gebruik van internet voor de verkoop van contractgoederen of -diensten te verhinderen, kunnen niet in aanmerking komen voor de groepsvrijstelling, onverminderd de mogelijkheid om aan de distributeur andere beperkingen van de onlineverkoop of beperkingen van de onlinereclame op te leggen die niet ertoe strekken het gebruik van een of meer volledige online-advertentiekanalen, zoals zoekmachines of prijsvergelijkingsdiensten, te verhinderen. 

Dergelijke hardcore beperkingen van de onlineverkoop omvatten bijvoorbeeld verticale overeenkomsten die tot doel hebben het totale volume van de onlineverkoop van de contractproducten of de mogelijkheid voor eindgebruikers om de contractgoederen of -diensten online te kopen, aanzienlijk te verminderen. 

Bij de beoordeling moet rekening worden gehouden met de inhoud en de context van de beperking, maar dit kan niet afhangen van marktspecifieke omstandigheden of individuele kenmerken van de contractpartijen (overweging 15 GVV, 203 RiS). Een voorbeeld van een hardcore beperking is het verbod voor de distributeur om de handelsmerken of merknaam van de leverancier op zijn website te gebruiken (206 RiS). Voor andere beperkingen van onlineverkoop of -reclame kan de GVV een groepsvrijstelling verlenen, bijvoorbeeld wanneer beperkingen van online reclame verband houden met de inhoud van de online reclame of bepaalde kwaliteitsnormen vastleggen (207, 210 RiS). 

In het algemeen vormen beperkingen van de onlineverkoop en van de onlinereclame geen hardcore beperkingen wanneer het de distributeur vrij blijft staan zijn eigen onlinewinkel te exploiteren en onlineadvertenties te maken (208 RiS).  

9. Dubbele prijsstelling voor onlineverkoop versus verkoop in fysieke winkel is onder voorwaarden toegestaan. 

Tot dusver werd dubbele prijsstelling als een hardcore beperking beschouwd, maar volgens de nieuwe RiS-vereisten kan het feit dat de afnemer voor online verkochte producten een andere (bv. hogere) groothandelsprijs betaalt dan voor offline verkochte producten, zijn vrijgesteld onder de GVV (209 RiS). 

Dergelijke prijsverschillen mogen echter niet tot doel hebben te verhinderen dat de afnemer het internet daadwerkelijk gebruikt om de producten of diensten aan bepaalde gebieden of klanten te verkopen (zie artikel 4, onder e), GVV). Dit zou het geval zijn wanneer het verschil de onlineverkoop onrendabel of financieel onhoudbaar maakt (209 RiS). 

Een ander voorbeeld is wanneer dubbele prijsstelling wordt gebruikt om de hoeveelheid te beperken van producten die aan de koper voor onlineverkoop ter beschikking worden gesteld (209 RiS). De algemene test moet zijn of het verschil in de groothandelsprijs in een redelijke verhouding staat tot de verschillen in de investeringen en de kosten die de koper moet maken om in elk kanaal te verkopen (209 RiS).

De Europese Commissie is ook afgestapt van het gelijkheidsbeginsel. Volgens de nieuwe richtsnoeren hoeven de criteria die de leveranciers opleggen met betrekking tot onlineverkoop niet langer gelijkwaardig te zijn aan de criteria die worden opgelegd aan fysieke winkels, op voorwaarde dat dit nieuwe artikel 4 (e) in acht wordt genomen.  

10. Nadere richtsnoeren voor beperkingen van gebruik van onlinemarktplaatsen en prijsvergelijkingsdiensten. 

Overeenkomstig het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Coty is in de Richtsnoeren bepaald dat verboden op het gebruik van onlinemarktplaatsen in beginsel in aanmerking kunnen komen voor de groepsvrijstelling van de GVV (208 RiS). Dit zou niet alleen gelden voor totale verboden, maar ook voor andere (meer beperkte) beperkingen (bv. dubbele prijsstelling). 

Een direct of indirect totaalverbod van alle prijsvergelijkingsdiensten wordt in het algemeen gekwalificeerd als een hardcore beperking (203/347 RiS), zoals werd geoordeeld in het arrest van het Duitse Bundesgerichtshof in de zaak Asics. Het opleggen van kwaliteitsnormen of het verbieden van sommige prijsvergelijkingsdiensten blijft echter mogelijk (349 RiS).