We gaan meer boetes uitdelen” is de stoere belofte van de nieuwe bestuursvoorzitter van de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”). De uitspraak is ongetwijfeld een reactie op de kritiek die ACM heeft gekregen voor het beperkt aantal kartels dat zij de afgelopen jaren heeft opgespoord. De bestuursvoorzitter heeft aangekondigd zaken minder vaak informeel af te doen. Het goede nieuws voor bedrijven is dat ACM heeft beloofd zaken sneller af te ronden. Het is de bedoeling dat ACM door dit nieuwe beleid doortastender wordt. We zetten hieronder een aantal trends op het gebied van het kartelverbod op een rij.

Haven en transport

Eén van de thema’s op de agenda van ACM is haven en transport. ACM wil dat bedrijven in de haven eerlijk met elkaar concurreren. Dit heeft geresulteerd in verschillende onderzoeken maar vooralsnog niet in klinkende successen. Zo werd eerder het onderzoek naar slepers in de Rotterdamse haven door de Duitse mededingingsautoriteit met een schikking afgedaan. Begin vorig jaar werd het onderzoek naar de bunkersector gestaakt. Containerterminal ECT kwam onder een boete uit door een toezegging over de planningscriteria van binnenvaartschepen te doen. Er lopen naar verluidt nog een aantal onderzoeken. Een steun in de rug is in ieder geval de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) waarin is bepaald dat ACM in 2011 terecht kartelboetes heeft opgelegd aan drie inzamelaars van zeescheepsafval in het Rotterdamse havengebied wegens prijsafstemming en klantverdeling.

Digitale economie

Een ander thema van ACM is de digitale economie. Bedrijven maken meer en meer gebruik van data en algoritmes om innovatieve diensten en producten aan te bieden. Eind vorig jaar is ACM een verkennende marktstudie gestart naar het gebruik van prijszettingsalgoritmes. Met deze studie wil de ACM meer inzicht krijgen in de gevolgen van het gebruik van deze algoritmes voor de werking van markten. De marktstudie naar algoritmes past binnen dit ACM-thema en is aangekondigd in het Signaal 2018. Het is de verwachting dat ACM in de loop van dit jaar de resultaten bekend zal maken. Wij zijn zelf erg benieuwd of ACM aanwijzingen heeft gevonden dat het gebruik van prijszettingsalgortimes in de praktijk tot hogere prijzen kan leiden (door impliciete afstemming).

Inmiddels is ook het ministerie van Economische Zaken en Klimaat (“EZK”) bezig met een verkenning naar de toekomstbestendigheid van het mededingingsbeleid in relatie tot online platforms en de digitale economie. Eind vorig jaar is de discussienotitie ‘Mededinging en online platforms’ gepubliceerd. Daarin werpt het ministerie van EZK de vraag op of de principes van het mededingingsrecht voldoende flexibel zijn om met nieuwe digitale uitdagingen om te gaan. Ook wordt de vraag gesteld in hoeverre het aannemelijk is dat er door de dynamiek van online platformmarkten duurzame machtsposities ontstaan. Daarbij worden een aantal opties geschetst ten aanzien van mogelijke regelgeving om de concurrentie op online markten te waarborgen. Het document is uitsluitend bedoeld voor discussie en bevat (vooralsnog) geen beleidsinzet.

Aanbestedingen

ACM is afgelopen jaar een aantal kartelonderzoeken in aanbestedingsmarkten gestart. Het betreft naar verluidt onder meer de bouw en de (jeugd)zorg. Onlangs maakte ACM bekend ook een onderzoek te zijn gestart naar aanbestedingen voor het renoveren en onderhouden van daken. ACM kreeg tips dat bedrijven voorafgaand aan aanbestedingen mogelijk verboden afspraken hebben gemaakt. ACM heeft invallen gedaan bij enkele bedrijven en informatie opgevraagd bij overheden. Het is de verwachting dat er in de loop van dit jaar over een aantal van deze onderzoeken meer duidelijkheid komt.

Interessant in dit verband is dat het CBb dit jaar naar verwachting uitspraak zal doen over de boetes die ACM eerder heeft opgelegd aan een aantal bedrijven voor verboden samenwerking bij aanbestedingen voor taxivervoer in de regio Rotterdam. De rechtbank had deze boetes eerder vernietigd vanwege een gebrekkige marktafbakening waardoor niet kon worden vastgesteld of de afspraak de mededinging slechts in (zeer) geringe mate zou kunnen beperken. Ook kan niet worden vastgesteld of eiseressen een beroep konden doen op de bagatelbepaling van artikel 7 Mededingingswet. ACM heeft hiertegen hoger beroep ingesteld. Een (min of meer) vergelijkbare vraag speelt in de koelvrieshuizenzaak.

Inkoopkartels

ACM heeft aangekondigd dat zij strenger zal letten op verboden (prijs)afspraken tussen concurrenten bij de inkoop van producten (inkoopkartels) en verboden afspraken over arbeidsvoorwaarden. Dit is een belangrijke ontwikkeling. Uitgangspunt in het mededingingsrecht is dat gezamenlijke inkoop doorgaans tot kostenverlagingen en daarmee tot meer onderlinge concurrentie tussen bedrijven kan leiden. Dit is ook de reden dat ACM in het verleden soepel met inkoopcombinaties is omgegaan. Dat concurrerende bedrijven geen afspraken over arbeidsvoorwaarden mogen maken was al langer bekend. Vanuit de Verenigde Staten komt langzaam ook de interesse naar verboden afspraken over het niet-werven van elkaars personeel overwaaien.

Beroepsgroepen

Geen enkele beroepsgroep ontkomt aan het toezicht van ACM, ook wijzelf niet. Zo heeft ACM naar aanleiding van een klacht ontdekt dat vergelijkingswebsites voor advocaten niet goed van de grond komen door onduidelijkheid over de uitleg van de gedragsregels van de Nederlandse Orde van Advocaten. ACM heeft aangedrongen op een aanpassing. Advocaten mogen nu aan vergelijkingswebsites voor het binnenhalen van een opdracht ieder redelijk bedrag betalen.

Ook huisartsen moeten alert blijven. Naar aanleiding van signalen van patiënten die niet kunnen overstappen van huisarts heeft ACM een enquête gehouden. Uit deze enquête blijkt dat de huisartsen die niet goed op de hoogte zijn van de mededingingsregels en de eigen beroepsregels over het wisselen van huisarts, eerder geneigd zijn om patiënten niet aan te nemen om redenen die in strijd zijn met die regels. ACM vergroot daarom in samenwerking met de Landelijke Huisartsen Vereniging en de Patiënten Federatie Nederland de kennis over de regels.

Zelfs gemeenten moeten oppassen. ACM heeft gemeenten gewaarschuwd dat ze onderling geen afspraken mogen maken over de prijzen en beschikbaarheid van bedrijventerreinen. Gemeenten ontwikkelen bedrijventerreinen en daarvoor kopen en verkopen ze grond. Ondernemers zoals makelaars en projectontwikkelaars kopen en verkopen ook grond. Gemeenten zijn dus met grondtransacties een speler op de markt. Daarom moeten ook gemeenten zich houden aan de mededingingswet.

Momenteel onderzoekt ACM of ze kwetsbare zzp'ers zoals pakjesbezorgers, schoonmakers en taxichauffeurs kan helpen bij het maken van collectieve tariefafspraken met opdrachtgevers. De bestuursvoorzitter heeft aangegeven te onderzoeken of het binnen de wettelijke regels mogelijk is om een uitzondering voor deze groep te maken om sociale dumping te voorkomen. Of ACM hierbij denkt aan een verduidelijking van de huidige bagatelbepaling van artikel 7 Mededingingswet die samenwerking tot een gezamenlijk marktaandeel van 10% toestaat of een (andere) wettelijke verruiming, is nog niet duidelijk.

Leidraad samenwerking concurrenten

ACM heeft onlangs de nieuwe Leidraad voor samenwerking tussen concurrenten gepubliceerd. In deze Leidraad zet ACM uiteen welke vormen van samenwerking zij wel en niet problematisch vindt. De Leidraad vervangt de Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen uit 2008. ACM legt in de Leidraad meer nadruk op verboden openlijke informatie-uitwisseling (zoals via de pers, vakbladen of internetplatforms) en inkoopafspraken op het gebied van arbeid en inhuur van. Ook waarschuwt ACM dat bedrijven vooruitlopend op een fusie, overname of joint venture terughoudend moeten zijn met de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie. De Leidraad sluit nauw aan bij de Richtsnoeren horizontale samenwerking van de Europese Commissie.

Uitbreiding bevoegdheden

ACM krijgt er op korte termijn meer tanden bij. Door harmonisering van bevoegdheden van nationale mededingingsautoriteiten is het de bedoeling dat ACM de bevoegdheid krijgt om tijdelijke gedragsaanpassingen van bedrijven af te dwingen (denk bijvoorbeeld aan een leveringsverplichting of het opheffen van een boycot) in het geval van een mogelijke inbreuk. Ook zal het mogelijk worden dat ACM boetes kan innen die zijn opgelegd aan bedrijven die in Nederland geen verhaal bieden.

Het ziet er naar uit dat de kartelwaakhond wakker is geworden uit een (lange) winterslaap. Bedrijven zijn dus gewaarschuwd.

Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van ACM en de Europese Commissie zie invalacm.nl