Besteht ein Betriebsrat, benötigt der Arbeitgeber für jede Einstellung die Zustimmung des Gremiums. Eine Beschäftigung ohne Zustimmung ist aber möglich.

Das LAG Niedersachsen (Beschluss v. 13. August 2019 – 5 Ta 170/19) hat entschieden, dass gegen einen Arbeitgeber kein Zwangsgeld festgesetzt werden darf, wenn er ein und dieselbe Arbeitnehmerin beziehungsweise ein und denselben Arbeitnehmer* wiederholt vorläufig beschäftigt.

Einstellung eines Arbeitnehmers erfordert Zustimmung des Betriebsrats

In Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern benötigt der Arbeitgeber für jede Einstellung die Zustimmung des Betriebsrats (§ 99 Abs. 1 BetrVG). Dieser kann seine Zustimmung verweigern, allerdings nur aus bestimmten, im Gesetz aufgeführten Gründen (§ 99 Abs. 2 BetrVG).

Möchte der Betriebsrat die Zustimmung verweigern, muss er dies dem Arbeitgeber binnen einer Woche nach Erhalt der arbeitgeberseitigen Unterrichtung über die beabsichtigte Einstellung schriftlich mitteilen; andernfalls gilt seine Zustimmung als erteilt (§ 99 Abs. 3 BetrVG).

Arbeitgeber muss bei Zustimmungsverweigerung Arbeitsgericht anrufen

Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung kann durch eine Entscheidung des Arbeitsgerichts im Beschlussverfahren ersetzt werden (§ 99 Abs. 4 BetrVG). Allerdings ist ein solches Verfahren oftmals langwierig, insbesondere wenn es sich über zwei oder gar drei Instanzen erstreckt. So lange kann der Arbeitgeber in aller Regel nicht warten, zumal er auch den Bewerber nicht so lange „vertrösten″ kann.

Vorläufige Beschäftigung ist trotz Zustimmungsverweigerung möglich

Das Gesetz hilft dem Arbeitgeber: Er darf die Einstellung vorläufig vornehmen, wenn er den Betriebsrat unverzüglich hierüber unterrichtet und die vorläufige Beschäftigung aus sachlichen Gründen (z. B. großer Bedarf an der Arbeitskraft) dringend erforderlich ist. Der Betriebsrat kann die dringende Erforderlichkeit bestreiten, was er in der Praxis regelmäßig tut.

Von dem Zeitpunkt seines Bestreitens an läuft eine Frist von drei Tagen. Innerhalb dieser Frist muss der Arbeitgeber bei dem Arbeitsgericht zwei Anträge stellen: Den Antrag auf Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung und den Antrag auf Feststellung, dass die vorläufige Einstellung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist. Nur wenn er diese Frist wahrt, darf er den Arbeitnehmer vorläufig weiterbeschäftigen (§ 100 BetrVG).

Betriebsrat kann mit Widerantrag zum „Gegenangriff″ übergehen

In dem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren geht der Betriebsrat zumeist zum „Gegenangriff″ über: Denn er kann im Wege eines Widerantrags beantragen, den Arbeitgeber zu verpflichten, die Einstellung aufzuheben.

Kommt das Arbeitsgericht zu dem Ergebnis, dass der Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung zu Recht verweigert hat, weist es den Antrag des Arbeitgebers auf Ersetzung der Betriebsratszustimmung ab. Darüber hinaus verpflichtet es auf den Widerantrag des Betriebsrats hin den Arbeitgeber, die Einstellung aufzuheben.

Betriebsrat kann Zwangsgeld gegen Arbeitgeber erwirken

In der Praxis beginnt das „Spiel″ nun oft von Neuem: Der Arbeitgeber leitet ein neues Stellenbesetzungsverfahren ein, wählt denselben Bewerber wieder aus und beantragt bei dem Betriebsrat abermals die Zustimmung zu seiner Einstellung. Der Betriebsrat verweigert die Zustimmung erneut. Der Arbeitgeber entschließt sich wiederum zur vorläufigen Beschäftigung und stellt bei dem Arbeitsgericht beide obigen Anträge (Zustimmungsersetzungs- und Feststellungsantrag).

Der Betriebsrat erinnert sich nun daran, dass er in dem ersten gerichtlichen Verfahren auch mit seinem Widerantrag Erfolg hatte. Denn das Arbeitsgericht hat den Arbeitgeber in jenem Verfahren verpflichtet, die Einstellung aufzuheben. Der Betriebsrat stellt sich auf den Standpunkt, dass der Arbeitgeber diese Verpflichtung bislang nicht erfüllt habe, und beantragt deshalb bei dem Arbeitsgericht die Festsetzung von Zwangsgeld gegen den Arbeitgeber (§ 85 Abs. 1 ArbGG).

Auf den ersten Blick scheint es so, als hätte der Betriebsrat recht. Denn der Arbeitnehmer ist ohne Unterbrechung weiterbeschäftigt worden. Der Arbeitgeber hat, um den Arbeitnehmer nicht entlassen zu müssen, ein neues Stellenbesetzungs- und ein neues gerichtliches Zustimmungsersetzungsverfahren eingeleitet.

Wiederholte vorläufige Beschäftigung desselben Arbeitnehmers möglich

An dieser Stelle hat nun das LAG Niedersachsen (Beschluss v. 13. August 2019 – 5 Ta 170/19) für Entwarnung gesorgt: Es sei, so das LAG, unerheblich, ob der Arbeitnehmer – wie der Arbeitgeber in jenem Verfahren behauptet hatte – aus dem Betrieb ausgegliedert und einen Tag später wieder in ihn eingegliedert worden sei. Denn es komme nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer für eine Sekunde, einen Tag oder eine ganze Woche den Betrieb verlassen habe.

Entscheidend sei allein, dass der Arbeitgeber, nachdem er das erste Zustimmungsersetzungsverfahren verloren habe, von der zunächst beabsichtigten (ersten) Einstellung Abstand genommen habe. Dass er dies getan habe, folge daraus, dass er die erste Einstellung nicht weiterverfolgt, sondern stattdessen eine neue, zweite Einstellungsentscheidung getroffen habe. Da der Arbeitgeber hierdurch die erste Einstellung aufgehoben habe, habe er genau das getan, wozu ihn das Gericht verpflichtet habe.

Der Arbeitgeber müsse auch nicht erst im Wege einer Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) gegen den seinerzeitigen Beschluss vorgehen, durch den er zur Aufhebung der Einstellung verpflichtet worden war. Dass es sich um eine völlig neue Einstellung handle, könne der Arbeitgeber als Einwand dem Zwangsgeldantrag des Betriebsrats entgegenhalten.

Gute Neuigkeiten für Arbeitgeber: Verfahrenskosten werden gespart

Dies sind gute Neuigkeiten für Arbeitgeber: Denn müsste zunächst eine Vollstreckungsabwehrklage erhoben werden, entstünden weitere Anwaltskosten, insbesondere auch für den Anwalt des Betriebsrats. Da der Arbeitgeber den Einwand unmittelbar dem Zwangsgeldantrag entgegenhalten kann, werden diese Kosten vermieden.

Die Zukunft wird zeigen, ob der Arbeitgeber es in solchen Fällen sogar ablehnen kann, die Kosten des Anwalts zu übernehmen, den der Betriebsrat für den Zwangsgeldantrag beauftragt hat. Zwar muss der Arbeitgeber die durch die Tätigkeit des Betriebsrats entstehenden Kosten tragen (§ 40 Abs. 1 BetrVG), auch die Kosten eines von dem Betriebsrat eingeschalteten Anwalts. Dies gilt allerdings nicht, wenn die Rechtsverfolgung des Betriebsrats offensichtlich aussichtslos ist (BAG, Beschluss v. 22. November 2017 – 7 ABR 34/16).

Arbeitgeber können künftig versuchen, sich unter Berufung auf die Entscheidung des LAG Niedersachsen auf den Standpunkt zu stellen, dass sie keine Anwaltskosten übernehmen müssen, wenn der Betriebsrat in einem Fall wie dem vorliegenden einen Anwalt beauftragt, um die Festsetzung eines Zwangsgelds gegen den Arbeitgeber zu erwirken. Denn nach der Entscheidung des LAG Niedersachsen steht fest, dass solch ein Zwangsgeld nicht verhängt werden kann, wenn der Arbeitgeber eine neue Einstellungsentscheidung getroffen hat. Letzte Gewissheit werden Arbeitgeber aber erst haben, wenn das BAG die Auffassung des LAG Niedersachsen bestätigt hat.

*Gemeint sind Beschäftigte jeder Geschlechtsidentität. Lediglich der leichteren Lesbarkeit halber wird künftig bei allen Bezeichnungen nur noch die grammatikalisch männliche Form verwendet.