Poursuivant l’objectif de simplifier la vie des entreprises, la loi n°2014-1545 du 20 décembre 2014 a posé un principe général selon lequel il convient : « d’accorder, à une personne qui le demande, une garantie consistant en une prise de position formelle, opposable à l’Administration, sur l’application d’une norme à sa situation de fait ou à son projet » (article 9).

Cette loi a habilité le gouvernement à prendre, par voie d’ordonnance, toutes les mesures relatives à ce principe dont le but est de prémunir tout demandeur d’un changement d’appréciation des autorités qui serait de nature à l’exposer à une sanction administrative.

Ainsi, l’ordonnance n°2015-1628 du 10 décembre 2015 et un décret n°2016-884 du 29 juin 2016, ont instauré un dispositif, codifié aux articles L. 112-5 et L. 112-6 et aux articles R. 112-1 à R. 112-4 du code de la consommation (c.conso), permettant à tout professionnel de « demander à l'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation de prendre formellement position sur la conformité aux articles L. 112-1 à L. 112-4 et aux mesures réglementaires prises pour leur application, des modalités d'information sur les prix de vente aux consommateurs qu'il envisage de mettre en place » (article L. 112-5 c.conso).

1. Demande d’une position formelle : qui, quoi et comment ?

(i) Qui peut effectuer une demande ?

- Le dispositif s’adresse à « tout professionnel », étant précisé que selon l’article liminaire du code de la consommation, il s’agit donc de « toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel ».

- A ce titre, aux termes de l’article L. 112-1 c.conso « Tout vendeur de produit ou tout prestataire de services informe le consommateur, par voie de marquage, d'étiquetage, d'affichage ou par tout autre procédé approprié, sur les prix et les conditions particulières de la vente et de l'exécution des services (…) ».

- Ces dispositions s'appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris notamment celles qui sont le fait de personnes publiques et aux professions juridiques et judiciaires (article L. 112-2 c.conso).

- En d’autres termes, la demande peut émaner de toute personne agissant dans le cadre de son activité professionnelle quels que soient la nature et le secteur de son activité.

(ii) Que doit contenir la demande ?

- La demande doit être (i) présentée sur un formulaire téléchargeable disponible sur les sites www.economie.gouv.fr/dgccrf et www.service-public.fr (au moment où nous écrivons ce flash, un formulaire de demande pouvant être rempli en ligne est déjà disponible sur le site de la DGCCRF, sa version téléchargeable devrait l’être également) et (ii) précise et complète.

- La demande comprend (i) une description « loyale » du projet envisagé, (ii) toutes les informations permettant d'apprécier si le professionnel relève des dispositions portant sur l’information du consommateur sur les prix, ainsi que (iii) toutes pièces justificatives/documents permettant à l’Administration de prendre position sur les modalités d’information du consommateur sur le prix des produits/services concernés. Il s’agira par exemple de fournir des photographies (ou captures d’écran) ou, le cas échéant, des modèles d’étiquettes de prix ou d’affiches sur les prix.

(iii) Comment effectuer la demande ?

- La demande doit être adressée aux services de l'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation compétents (i.e. les services de la région où le professionnel a établi son siège social ou son établissement ou le bureau national de la DGCCRF si le siège social du professionnel est établi en dehors du territoire national) par tout moyen permettant d’apporter la preuve de sa date de réception

- En pratique, sauf à utiliser le système de dépôt en ligne sur le site de la DGCCRF (qui délivre certainement une preuve de dépôt/réception), il conviendra d’envoyer la demande par lettre recommandée avec avis de réception afin de garder une preuve du dépôt de la demande et de sa réception par l’Administration.

2. Réponse de l’Administration : la prise de position formelle

(i) Appréciation de la demande

Selon le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance de 2015, les services saisis d’une demande analyseront le projet envisagé par le professionnel et notamment:

- si l’information sur les prix est rédigée de manière claire et compréhensible pour les consommateurs ;

- si le procédé et le support choisis par le professionnel (site internet, étiquettes, affiches, etc.) sont appropriés au produit/service concerné ;

- dans l’hypothèse où le professionnel indique que le prix définitif du produit ou service concerné ne peut être déterminé à l’avance, si les raisons invoquées par le professionnel sont pertinentes et si le mode de calcul du prix est en revanche indiqué de manière claire et compréhensible pour le consommateur (par exemple tarif horaire pour une prestation de services).

(ii) Modalités de la réponse

- L’Administration disposera d’un délai de deux mois à compter de la date de réception de la demande précise et complète pour prendre position et notifier sa position formelle par tout moyen permettant d’apporter la preuve de sa date de réception par le professionnel. A noter que si le dossier est incomplet, l’Administration peut demander par tout moyen au professionnel qu’il fournisse les éléments complémentaires nécessaires à l’examen de sa demande. Dans ce cas, le délai de deux mois ne commence à courir qu’à la date de réception du dossier complet.

- Le silence de l’administration pendant le délai de deux mois vaut rejet de la demande.

- En cas de désaccord sur la position formelle prise par l’Administration (en ce compris à notre sens en cas de rejet implicite par le silence gardé par l’Administration), le professionnel peut solliciter le réexamen de sa demande selon les mêmes modalités que la demande initiale.

(iii) Valeur de la réponse

- La prise de position formelle de l’Administration l’engage, et ce même en cas d’erreur d’appréciation de sa part. La réponse prémunit le professionnel d’un changement d’appréciation de l’Administration qui serait de nature à l’exposer à la sanction administrative encourue en cas de manquement aux obligations d’information sur les prix de vente (qui consiste en une amende administrative dont le montant ne peut excéder 3 000 euros pour une personne physique et 15 000 euros pour une personne morale en application des articles L. 131-5 et L. 131-6 c.conso). Il s’agit d’une véritable garantie pour les professionnels opposable à l’administration.

- Il existe tout de même certaines hypothèses dans lesquelles le professionnel ne pourra plus invoquer son « immunité » en se retranchant derrière une prise de position favorable de l’Administration. En effet, la garantie prend fin (article L. 112-6 c.conso) :

a. A la date de la modification de la situation du professionnel qui ne serait plus identique à celle présentée dans sa demande. A ce titre, les agents de la DGCCRF sont habilités à constater les changements intervenus dans la situation du professionnel. Ainsi, dans le cadre d’un contrôle, les agents de la DGCCRF pourront vérifier et constater que les modalités d’information des prix par le professionnel ont changé depuis la demande, et par exemple qu’elles ne sont plus exactement conformes à celles qui étaient présentées à l’appui de la demande de prise de position soumise à l’Administration.

b. A la date de la modification de la législation ou réglementation applicable de nature à affecter la validité de la garantie. Il s’agit du cas où la réglementation aurait changé et où la prise de position de l’Administration ne serait plus conforme.

c. A la date à laquelle l’Administration notifie au professionnel une modification de son appréciation.

- S’agissant des cas visés aux points a. et c. ci-dessus, l’Administration devra néanmoins notifier au professionnel sa nouvelle position formelle au moins deux semaines avant sa prise d'effet et par tout moyen permettant d'apporter la preuve de sa date de réception par le professionnel. Ce dernier disposera donc de ce délai pour se mettre en conformité.

Cet élargissement de la procédure du rescrit au droit de la consommation vise à assurer aux entreprises une plus grande sécurité et prévisibilité dans leurs projets d’information et affichage des prix auprès des consommateurs.

La pratique dira si les professionnels utiliseront le dispositif sur lequel nous formulons à ce stade les réflexions et interrogations qui suivent.

D’abord, le délai de deux mois peut paraître long.

Les professionnels sont soumis à une forte volatilité des prix. Ils doivent adapter leurs pratiques et réagir rapidement pour être compétitifs sur le marché.

Des opérations promotionnelles sont constamment mises en place dans tous les secteurs et sur tous supports.

Le dispositif aura très certainement un intérêt pour les professionnels qui veulent faire valider leurs modalités standards et habituelles d’affichage et d’information sur les prix, sans contrainte spécifique de temps.

En revanche, il parait moins adapté au cas des opérations promotionnelles qui ne sont pas toujours prévues avec autant d’anticipation.

Ceci peut paraître regrettable car on sait que c’est dans ce contexte que les professionnels rencontrent le plus d’insécurité en matière d’information et affichage des prix, notamment depuis qu’il n’existe plus de critères précis de la notion de prix de référence.

Ensuite, la perte de garantie en cas de modification de la situation ou du projet initial soumis pour validation pourrait s’avérer pénalisante d’un point de vue pratique.

Le principe est compréhensible mais comment sera appréhendée la « modification » ? Tout changement suffira-t-il à rendre obsolète une position favorable obtenue précédemment ?

Quid d’une modification mineure de dimension, couleur, ergonomie du support d’information (notamment site internet de vente en ligne) ou de l’endroit où l’information figure sur le support ?

Par exemple, la validation d’une information ou un affichage de prix s’agissant d’un téléviseur, sera-t-elle valable pour un lave-linge si le professionnel utilise un support et des modalités identiques ?

On peut imaginer que l’Administration fera preuve de souplesse et de bon sens afin que l’objectif de simplification et sécurisation poursuivi par la mise en œuvre du nouveau dispositif soit pleinement atteint.

Enfin, les professionnels devront anticiper une réponse éventuellement négative (y compris en cas de silence) de l’Administration. Dans un domaine où l’on constate que l’Administration permet déjà assez fréquemment aux professionnels de se mettre en conformité à la suite d’un contrôle et d’une notification de griefs, il s’agit d’un moyen supplémentaire de sécurisation qui devrait répondre aux attentes de nombre d’entre eux./.