2019年可被视为是中国反垄断法的改革“元年”:反垄断法的执法机构“由三变一”;《反垄断法》的修法工作也在如火如荼的进行中。在日益复杂的国际环境和国内经济结构调整的背景之下,中国反垄断法在立法、执法和司法各领域都有值得关注的新发展。本文甄选出这些亮点、热点,为读者梳理出一条2019年中国反垄断合规的发展轨迹。

本文将向读者呈现的2019年中国反垄断法的亮点、热点如下:

  • “数说”反垄断
  • 最高院尝试调和实践中RPM认定标准的分歧
  • 独家安排、地域限制等纵向非价格限制
  • “二选一”引发的反垄断问题成关注焦点
  • “中止调查程序”可否适用纵向垄断协议
  • 经营者集中的“另类用途”
  • “抢跑”执法力度加强
  • 公平竞争审查取得立法突破

一、“数说”反垄断

2019年,根据国家市场监管总局有关负责人在年底召开的全国市场监管工作会议上的介绍,我国反垄断执法机构查处各类垄断行为案件38起,审结经营者集中案件432起,我国各级法院共审结反垄断民事诉讼案件41起。

a)垄断协议与滥用行为执法案件统计

目前,国家市场监管总局官网上公布了2019年结案的17起有关垄断协议与滥用市场支配地位案例,其中,涉及横向垄断协议的案件8起(其中涉及行业协会组织垄断的案件2起),涉及纵向垄断协议的案件4起,涉及滥用市场支配地位的案件5起。

从立案的调查机关级别上看,除某汽车公司实施纵向垄断协议案是由国家市场监管总局调查的以外,其余均由省级市场监管部门查处。

从地域上看,反垄断执法在东部及中部地区均有涉及。

从涉及的行业领域来看,2019年反垄断执法领域包括医药、汽车、建材、餐饮、能源与化工等关系国计民生的重点行业。

从行政责任来看,对于被处以罚款的企业,罚款金额大多在上一年度销售额的5%左右,对于情节较轻或适用宽大制度的案件,罚款比例降低至1%-2%。

另外,有4起案件适用了中止调查制度,分别为:i. 某燃气公司垄断案, ii. 某制药公司垄断案, iii. 某隐形眼镜公司垄断案,以及iv. 某计算机公司垄断案。

b)经营者集中申报案件统计

2019年,国家市场监管总局共审结经营者集中案件432件,附条件批准案件5件,其中,1起案件同时附加了行为性救济条件和结构性救济条件,其余4起仅附加了行为性救济条件。

此外,2019年国家市场监管总局共对17起未依法申报案件进行了处罚,涉及领域包括汽车、互联网、能源、电力等。在处罚力度上,16起案件的罚款金额介于30至40万元之间,仅有1起案件的罚款金额为20万元。

另外,国家市场监管总局还查处了1起申报后未经批准实施集中的案件,即:某投资公司收购某环保科技公司股权违法实施经营者集中案,对该投资公司处以40万元人民币罚款的行政处罚。

c)反垄断民事诉讼案件统计

2019年,全国各级法院共审结反垄断民事诉讼案件41起,其中一审案件共21起(包括6起涉及垄断协议的纠纷,15起涉及滥用市场支配地位的纠纷),最高人民法院裁定2起案件。这些反垄断民事诉讼案件呈现以下特点:

  • 从诉讼案件中原告的胜诉率来看,仅有2起案件原告的诉讼请求得到了法院支持,原告通过民事诉讼对被告垄断行为进行举证的举证难度仍然较大。
  • 从诉讼案件涉及的领域来看,互联网行业成为重点领域,而从社会关注度来看,涉及知识产权的反垄断诉讼受到了广泛关注。
  • 此外,2019年作为飞跃上诉制度元年,9 月 24 日,最高人民法院知识产权法庭公开审理了黄某某诉某网约车平台公司滥用市场支配地位纠纷案[4]。该案是建立飞跃上诉制度以来,最高人民法院首次适用飞跃上诉制度公开审理的反垄断诉讼案件。

二、最高院尝试调和实践中RPM认定标准的分歧

2018年末,最高人民法院对某科技饲料公司就诉海南省物价局行政处罚再审申请作出裁定。该案作为我国第一起转售价格维持协议的行政案件,一经裁定即引起热议,业界再次对执法与司法认定转售价格维持的不同标准展开热烈讨论。

a)执法与司法对于转售价格维持认定标准的差异

自《反垄断法》实施以来,发改委于2013年在白酒案中依据第十四条对转售价格维持下发首张罚单。该案中,发改委采用“禁止+豁免”的原则,即涉案协议一旦被认定为转售价格维持协议,将直接认定协议具有排除、限制竞争的效果,不会就此展开具体分析。白酒案后,执法机关持续关注转售价格维持,陆续针对奶粉、汽车、乳品、家用电器、医疗器械等多个行业中存在的转售价格维持行为作出过行政处罚,上述案件均同样适用了“禁止+豁免”原则。

与执法机构“本身违法”处理方式相对应的是法院在涉及转售价格维持的民事诉讼案件的审理中采用的类似“合理分析”的思路。这一思路在2013年上海市高级人民法院针对某医疗器械经销商诉其供应商案所作的终审判决中首次确立。上海高院判决认为限制最低转售价格协议并非当然违法,而是综合分析各方因素以认定纵向垄断协议是否具有排除、限制竞争的效果。在此后的数起涉及转售价格维持的民事诉讼中,法院均沿用了与该案一致的审判思路。

b)执法与司法对于认定标准存在分歧的原因

通过梳理此前执法机关工作人员公开发布的文章、论述,不难发现,执法机构在解读法律时将关注重点放在了《反垄断法》第十四条中“禁止”一词,认为“禁止+豁免”原则是基于《反垄断法》做出的正确解读。 此外,执法机关采取更严厉的“禁止+豁免”标准也综合考量了目前国内法律普及程度不足、市场条件不够完善且市场本身纠偏能力较弱的现阶段国情。加之采取该等标准能降低执法成本,更符合我国反垄断执法的需要。

而司法人员在解读法律时将重点放在了《反垄断法》对垄断协议的定义,将排除限制竞争效果作为构成垄断协议的构成要件。进一步地,最高法司法解释规定,横向垄断协议纠纷下,被诉人应举证证明协议不具有排除竞争效果。据此,依体系解释和“举重以明轻”原则,更为轻微的纵向垄断协议也更应以具有排除、限制竞争效果为构成要件。司法人员认为,转售价格维持行为的竞争效果具有两面性,没有有针对性的统计分析就不能对行为断然普遍定性,而要“一案一议”,采用合理分析原则。

c)执法与司法的融合?

在上述某科技饲料公司案裁判中,最高院一方面肯定了反垄断执法机构的自由裁量权与“禁止+豁免”的处罚原则,另一方面指出反垄断民事诉讼中原告诉讼请求得到支持的前提,是经营者实施反垄断行为给原告造成损失,而给原告造成损失是垄断行为排除、限制竞争效果的直接体现。可见,最高院分别认可了执法与司法程序中的认定标准,并阐明二者间差异的合理性,希望借此弥合长期存在的差异。然而,该案尚未能够给后续案件提供更为明确清晰的指引。

以该案之后新产生的案件为例,2019年末,另一汽车公司因实施整车转售价格限制而受到市场监管总局的行政处罚。此时,如果有企业依据行政处罚向法院提起民事诉讼,要求该汽车公司赔偿其行为所导致的诉讼,则原告是否还需要重新举证证明该汽车公司转售价格维持行为的反竞争效果,尚无定论。实际上,在目前执法与司法“双轨并行”的情况下,民事诉讼(包括后继诉讼)中原告仍然需要承担较重的举证责任。在有限可查的后继诉讼中,原告也由于举证困难而败诉。这也一定程度上解释了,为何执法机构业已做出多起转售价格维持行政处罚,而后继诉讼数量屈指可数。

d)未来趋势展望

值得关注的是,现行《反垄断法》中垄断协议的定义,即 “垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”,被规定于第十三条第二款,而该条的第一款是有关禁止横向垄断协议的规定。根据2020年初刚刚发布的《<反垄断法>修订草案(公开征求意见稿)》,上述垄断协议的定义被调整到了横向垄断协议和纵向垄断协议条款之前,从体例上体现出立法者对实务争议的关注。然而,仅凭这一法条的位置调整尚不能就解决执法与司法间的差异得出明确结论。我们期待未来的立法与执法能够对此提供更清晰的指引。

三、独家安排、地域限制等纵向非价格限制

a)法律规范

针对不具有市场支配地位的一般企业,《反垄断法》仅在第14条第3项通过“兜底条款”为禁止纵向非价格限制提供了一定法律依据。2019年年底,上海市市场监督管理局发布了《上海市经营者反垄断合规指引》(“《合规指引》”),除了明确传统的转售价格限制问题外,还提示企业不可忽视纵向非价格限制的反垄断风险。这是继《关于汽车业的反垄断指南(征求意见稿)》(“《汽车指南》”)后,反垄断执法机构首次明确纵向非价格限制的反垄断风险。

具体而言,《合规指引》列举了三大类存在反垄断风险的纵向非价格限制:(1)排他性销售(独家销售),(2)排他性购买(独家购买); 以及(3)限制经销商实施被动销售与交叉供货的地域限制或者客户限制。

《合规指引》还用举例说明的方式,进一步解释了纵向非价格限制在实践中的表现形式。例如,《合规指引》举例,如果某汽车生产商,为保障价格政策的实现,划分了各经销商的销售区域,严禁窜货和跨区域销售,这种行为属于对经销商的地域限制或者客户限制;又如,如果某原材料供应商独家授权一家公司成为该原材料的全国总代理,那么这种行为属于独家销售。

《合规指引》虽然并不具有法律、法规或规章的效力,但其对行政机关具有指导作用。因此,企业需要重视《合规指引》,充分利用其所带来的预判作用。

b)分析路径

与《反垄断法》第14条第1、2项不同,纵向非价格限制并不是本身违法,执法机构会考虑一系列因素,综合评估。国家市场监督管理总局于2019年7月1日发布了《禁止垄断协议暂行规定》,其中第13条进一步说明了执法机构认定垄断协议(包括纵向非价格垄断协议)的考虑因素,包括:市场竞争状况、经营者市场力量,以及协议对商品价格、数量、质量等方面的影响,协议对市场进入、技术进步等方面的影响,协议对消费者、其他经营者的影响等。

考虑到各种纵向非价格限制在损害竞争、促进效率的分析路径上存在很多相似之处,我们仅以地域限制为例做具体分析。

目前,虽然针对经销商的地域限制并不必然违反《反垄断法》,但不可否认纵向地域限制仍然会降低同一品牌内的竞争,在不同地域形成价格歧视,客观上可能存在排除和限制竞争的情况。结合我国执法实践,并借鉴其他司法辖区经验,我们认为企业在分销协议中订立纵向地域限制条款时,需要从以下五方面考虑地域限制条款可能带来的违法风险。

  • 实质大于形式

纵向地域限制在分销协议中可能有多种叫法,如独占市场条款,主销售区域条款、排他市场销售条款等,但是本质上都表现为上游的供货商要求下游销售商不得超越其指定的区域从事销售活动。为了促成地域限制的实施,经营者可能会采取相应的奖惩措施或者惩罚手段,这并不影响在《反垄断法》上的定性。

需要注意的是,地域限制可分为(1)限制主动销售的地域限制和(2)限制被动销售(与主动销售相对,指未经经销商主动营销,应个别客户要求,向该客户交付商品或服务)的地域限制。一般认为后者的反竞争效果更为明显,很难被正当化。

  • 相关市场的市场结构

纵向地域限制可能带来的最大危害是限制同一品牌内的竞争。若是在一个由寡头垄断,或者高度集中的产品市场,随着品牌内竞争的削弱,消费者面临的选择也会自然缩减。如果经销商在一定地域内是唯一的,则其主动降价的可能性也大大减少。相反,若是在一个充分竞争的产品市场,即使纵向地域限制削减了某品牌内的竞争,品牌间竞争可以抵消品牌内竞争的削弱,并且仍然带给消费者充分的选择权以及更优惠的价格。因此,纵向地域限制条款的协议方在订立该条款前,应对自身所处市场的市场结构有整体的评估,包括主要竞争者的市场份额、市场进入门槛等;产品的替代性、定价能力等也应加以考虑。若整体而言市场竞争相对不充分,则应采取更谨慎的态度。

  • 自身市场份额

与市场结构相关,经营者还需要对自身在特定市场上的市场份额进行评估。一般而言,若其市场份额较高,则纵向地域限制所带来的反竞争效果相对较大。根据欧盟《关于纵向限制的指南》第162条的规定,如果采用纵向地域限制的经营者的市场份额不超过30%,则该协议被豁免的可能性会很高。

  • 实施纵向地域限制的动机

实施纵向地域限制的经营者的动机多种多样,包括防止串货、维护当地经销商权益、提高售后服务质量等。理论上,纵向地域限制有可能提高经销商的积极性,减少“搭便车”的现象,减少经销商的运营成本,促进品牌间的竞争。如果经营者能够证明上述目的,并说明该等限制是实现这些目的的必要手段,则有理由主张这些限制不构成《反垄断法》所禁止的垄断协议。但如果实际目的在于更好地控制经销商价格,防止乱价,则具有很高的反垄断风险,甚至被认定为“转售价格限制”的一部分,直接违反《反垄断法》。

  • 实施纵向地域限制的效果

由于纵向地域限制带来的影响是复杂的、多方面的,在施加限制前后,经营者应该对市场上价格、产量、消费者的反映等体现市场竞争状况的信息予以留意。在施加地域限制后,在成本不变的情况下,如果供应商品牌产品的价格出现明显的提高(或在市场普遍降价时没有相应地下降),则说明该纵向地域限制可能造成了实际竞争损害,或至少未能将带来的好处分享给消费者。这种情况下,即使有合理的动机,经营者也应重新评估该地域限制条款的反垄断风险。

c)小结

长期以来,纵向非价格限制的反垄断规制一直是立法、��法和学界的关注点,在推进过程中存在一定争议。在没有进一步明确的立法指引的情况下,如《合规指引》所言,切不可忽视纵向非价格限制的反垄断风险,应结合上文思路做好相应合规工作,并随时关注立法和执法最新进展。

四、“二选一”引发的反垄断问题成关注焦点

a)限定交易行为在《反垄断法》下的规制路径

随着某电商平台对其同业平台提起的滥用市场支配地位反垄断诉讼相关信息的陆续公开,2019年,“二选一”一词再度成为搜索热点。“二选一”一词最早源于两家生产安全杀毒软件的公司的反垄断争端,从根源上来讲,“二选一”并非一个法律概念。所谓“二选一”、独家交易、排他性安排等其实质可能指向了《反垄断法》十七条(四)所规制的具有市场支配地位的经营者,“没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。

近年来,除了反垄断执法领域,竞争对手/交易对手也频频利用独家交易反垄断诉讼作为维护自身权益、打击对手的一项有力武器,司法领域有关限定交易的滥用市场支配地位诉讼层出不穷。除2017年上述某电商平台对其同业平台提起的滥用市场支配地位诉讼,控诉其实施所谓“二选一”行为外,某家电公司2019年对该平台也另案提起了限定交易反垄断诉讼。此外,某咖啡企业2018年对其同业公司提起了滥用市场支配地位诉讼,主张该公司在城市写字楼店铺租约中设置了排他性独家条款等。因为所涉企业具有一定的知名度及社会影响力,这些案件一经发布即受到了各界的关注。

如前所述,在《反垄断法》的框架下,限定交易长期以来主要是通过禁止滥用行为来进行规制。经营者不具有支配地位的情况下,限定交易也可能受到《反垄断法》第十四条第(三)项的规制。虽然目前《反垄断法》第十四条第(三)项并未明列哪些纵向安排属于“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”,但是在国家发改委和国家工商总局此前发布《汽车指南》以及《关于滥用知识产权的反垄断指南》(征求意见稿)/《关于滥用知识产权的反垄断执法指南》(征求意见稿)中均对维持转售价格以外的一些非价格纵向安排进行了明文规制。同时,2019年12月26日,上海市市场监督管理局发布的《合规指引》也首次将排他性销售(独家销售)和排他性购买(独家购买)与《汽车指南》中评估过的“限制被动销售”、“限制交叉供货”平行列举,提示了这两类排他性安排可能的反垄断风险。

当然,在目前纵向协议尚未有明确规定的情况下,在对经营者是否实施了限定交易的行为进行评析的时候,主要还是要分析相关行为是否构成滥用,延续滥用行为的一般分析框架,也即界定所涉行为的相关市场、认定经营者是否具有支配地位以及所诉行为是否具有正当性和合理性、是否具有排除、限制竞争的效果等几个维度。因篇幅有限,本文将主要关注平台企业市场支配地位认定需要特别关注的因素,以及限定交易可能带来的效率抗辩。

b)市场支配地位认定

  • 平台企业限定交易行为再成关注热点

《反垄断法》下具有显著限制、排除相关市场竞争效果的限定交易行为仍然需要以企业具有市场支配地位为前提。随着互联网的蓬勃发展,平台经济日受瞩目,平台竞争进入白热化,近两年,特别是2019年,针对限定交易的行政执法和司法实践中,大型互联网平台实施的限定交易行为尤其引起广泛的关注。平台经济目前已经从早期的电子商务,扩展到在线旅游、租车服务、甚至是金融服务、政务、司法等各个全行业领域。需要关注的是,平台的限定交易行为覆盖了诸多正常市场竞争过程中可能出现的,供应商和客户之间的正当商业安排,这些行为的实施通常具有促进竞争的积极效果,在多数情况下并不会产生严重限制、排除市场的竞争(有关限定交易行为可能产生的经济效率请参见“三、限定交易的经济效率”)。但同时,平台针对一端用户实施的限定交易行为可能会对平台的开放性产生损害,同时减少平台的多宿主特性因此,在平台本身具有市场支配的情况下,其所实施的限定交易行为可能会对平台经济的自由、公平竞争环境带来损害。

考虑到平台经济的特殊性,为促进平台经济规范健康发展,2019年8月,国务院办公厅印发《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》(“《意见》”),提出持续深化“放管服”改革,聚焦平台经济发展面临的突出问题,加大政策引导、支持和保障力度,落实和完善包容审慎监管要求,推动建立健全适应平台经济发展特点的新型监管机制。同时,为避免具有市场支配的平台企业在实践中通过限定交易行为损害市场竞争,在互联网企业“二选一”争执再成热点的背景下,2019年“双11”前夕,市场监管总局在杭州召开“规范网络经营活动行政指导座谈会”,召集20多家电商平台企业参会。市场监管总局反垄断局徐乐夫副局长在会上表示:互联网领域的经营者实施“二选一”行为很可能违反《反垄断法》。市场监管总局反垄断局对互联网领域开展反垄断执法,一直秉持包容审慎、鼓励创新的原则,希望相关的互联网平台企业做好反垄断合规,做到合法合规经营。

  • 评估平台企业是否具有支配地位的注意因素

传统市场支配地位界定的理论框架也适用于双边平台,但在分析时需要结合双边平台不同于传统单边市场的特性。传统理论框架下通过市场界定、市场份额判断平台企业具有市场支配地位可能存在一定的局限性。平台经济下,市场份额仅能够为市场支配地位认定提供有限指引,市场集中度与市场竞争程度的相关性也并非很明确,如有其他更加直接方法能够更合理地评估企业的市场势力时,应该弱化相关市场界定、市场份额和市场集中度在反垄断分析中的作用。

尤其是,基本上所有的互联网企业都面临着来自新技术、新产品、新销售渠道、新客户等各方面的动态创新,互联网平台参与者与传统平台参与者相比,其所面临的转换成本更低、锁定效应更弱,这些都导致了互联网平台所面临的动态竞争更加激烈。在这样一个高度动态发展的市场上,需要同时考虑市场进入壁垒等来综合判断平台企业的市场支配地位,而不能仅局限于市场份额本身。在上述两家生产安全杀毒软件的公司的反垄断争端一案中,法院除考虑被告控制销售市场的能力、市场进入门槛、经营者财力和技术条件等传统市场支配地位认定因素外,还从网络效应、用户粘性、动态竞争等平台经济的特性出发对被告是否具有市场支配地位进行了分析。这一思路,也在国家市场监督管理总局2019年6月发布的《禁止滥用市场支配地位暂行规定》中有所体现。

c)限定交易的经济效率

根据《反垄断法》的规定,除了需要衡量实施限定交易行为的主体是否具有市场力量之外,还需要衡量相关行为是否确实具有排除、限制竞争的效果,以及是否具有正当理由。

限定交易安排涉及的多为非直接竞争商业主体之间的一种纵向安排,可能具有促进市场竞争的经济效率。限定交易的经济合理性可能体现在防止竞争对手搭便车、减少关系特定投资风险、减少重大技术转让风险、促进品牌间竞争、保证产品和服务质量等角度。

  • 防止搭便车

搭便车行为指企业投资成功后的经营模式或成果被其他竞争对手模仿或利用,从而使本应被投资企业获得的收益被其他竞争对手窃取,多普遍发生在批发和零售环节。搭便车会降低企业投入的动机,从而降低市场的动态竞争。而排他性协议可以通过避免搭便车现象,保护企业投资创新的动机,从而维护和增加市场竞争。就平台经济而言,创新是平台经济的驱动力,互联网平台在不断地创新中才能找到商业新模式和增长点,而互联网经济的被模仿被跟随周期也非常短,在这种情势下,在评估限定交易行为更需要综合考虑。

  • 减少关系特定投资的风险

为了提供特定的产品或服务,供应商需要在特定设备或培训方面向购买商进行投资;相应地,为了获得特定的产品和服务,购买商需要在特定设备或培训方面向供应商进行投资。在这些情况下,独家交易的安排往往是进行关系特定投资所必要的条件,通常认为具有正当性。因为只有在被投资的一方承诺接受相关独家安排的前提下,投资的一方才有意愿进行该项特定投资,而该项特定投资将产生效率。

  • 减少重大技术转让的风险

专有技术一经提供即不能收回,专有技术的提供者不希望该专有技术用于竞争者或被竞争者利用。如果专有技术是购买商不易获得的,对于执行协议是重大且不可或缺的,则该专有技术的转让可以使不竞争限制具有正当性。反之,当经营者持有的技术信息并非专有信息时,通过合同限制交易相对人使用该非专有技术信息,可能会影响相关产品的生产和对外供应,难以被认为具有正当性。

在某食品包装公司垄断案中,工商总局即认为,与该公司签订三年合作协议的原纸材料生产商自主拥有牛底纸生产专利技术,该包装公司限制原纸材料生产商使用的技术信息并非包装公司所专有。因此,包装公司没有权利限制原纸材料生产商使用该技术信息进行生产。经过上述分析,工商总局认为该包装公司上述限定交易行为构成了《反垄断法》第十七条第一款第(四)项限定交易的违法行为。

随着商业模式的进化,基于公司商业策略的要求,涉及限定交易的条款和协议层出不穷,并逐渐细分为更多类型、更复杂的多种模式。企业在商业实践中需特别关注其中可能对于相关市场的有序竞争产生限制、排除作用的条款和协议,规避反垄断合规风险。

五、“中止调查程序”可否适用纵向垄断协议

2019年9月,国家市场监管总局在其官方网站上公布了一份有关实施纵向垄断协议的中止调查决定书,该份中止调查决定书中的涉案主体为某计算机公司,被依法查处的垄断行为涉及在售后维修环节对其部分品牌电脑配件、选件及服务产品进行最低转售价格管控。

根据该中止调查决定书的披露,在案件调查期间,该公司承认其在售后维修环节管理过程中对相关产品进行最低转售价格管控这一事实,在认识到相关行为对竞争产生不当影响后,立即采取废除控价文件、修订服务协议等整改措施,同时表示仍将进一步采取积极、有效措施消除实施该垄断行为所产生的后果和影响,并向执法机构申请中止调查。

执法机构认为该公司在案件调查过程中能够积极配合,对实施的违法行为认识深刻,同时提出并积极落实整改措施,这些“补救”行为能够消除和挽回对竞争造成的不当影响,可以达到《反垄断法》制止垄断行为,保护公平竞争,维护消费者合法权益等执法目标,因此决定中止调查。

相较以往查处的适用中止调查程序的垄断案件,中止调查程序更多的出现在滥用市场支配地位的案件中,鲜有纵向垄断协议案件,尤其是管控最低转售价格的案件。滥用市场支配地位案件适用中止调查程序的原因主要涉及相关市场难以明确界定或是相关市场支配地位难以明确认定,在经营者积极配合调查,立即采取补救措施进行整改并有效消除违法后果的,为节约执法资源,执法机构通常愿意中止调查。

纵向价格管控行为认定和取证相对容易,一旦实施便很可能产生排除、限制竞争效果,侵犯经营者自主定价权,损害消费者利益。因而在以往案件中均被处以上一会计年度营业额1-10%的罚款,据我们所知目前还未有成功适用豁免的案例。

此外,早在2016年,国家发改委就曾发布《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》(征求意见稿)[11],而该指南又仅适用于横向垄断协议,因此纵向垄断协议既很难成功适用《反垄断法》第十五条规定的豁免条件,又无法适用宽大制度,因此通常被视为会产生严厉处罚后果的违法行为。但该公司案中的纵向价格管控却成功适用了中止调查程序,因此显得尤为特别,同时也为各经营者在配合反垄断调查方面提供了更好的应对思路。

2019年12月,上海市市场监督管理局发布《合规指引》。在该《合规指引》中,明确中止调查申请的适用情形是“在被执法机构调查过程中,在反垄断执法部门掌握足够认定违法行为的证据之前”,但不适用于涉及固定或者变更商品价格、限制商品生产或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场的横向垄断协议。

由此,如果经营者涉嫌实施纵向垄断协议,在执法机构未掌握足够违法证据前,经营者可尝试通过提交书面承诺,并在执法机构认可的期限内采取有效措施进行整改、消除违法后果,以期申请中止调查。申请中止调查可一定程度上避免执法机构继续对公司进大规模的执法或调查,并可争取不受处罚,降低对企业运营的影响和成本。

六、经营者集中的“另类用途”

伴随着企业反垄断合规意识的逐步增强,并购和设立合营企业交易中的经营者集中反垄断申报义务越来越受到重视。与此同时,在一些牵涉重大商业利益的交易中,一些本身并不承担申报义务的经营者,出于自身商业利益的考虑,也在尝试将这一机制用于阻碍交易进程或影响交易内容。

本文以两则典型的并购案件为例,就交易方及其竞争对手如何利用经营者集中反垄断审查机制实现各自商业诉求进行介绍。

a)半导体元件经销商巨头“敌意收购”其竞争对手股权案

  • 案件简介

2019 年 11 月 12 日,某半导体元件经销商巨头发布公告,宣布将公开收购同业竞争对手已发行且流通在外的普通股,预计最高收购数量约为其已发行股份总数的 30%。该公告公布即在相关市场上引发了各界的高度关注。根��某IT研究与顾问咨询公司数据,两家公司在全球半导体元件经销商市场排名第一、第四,在亚太区排名第一、第二。

公告发出后,除了收购标的公司外,中国大陆多家下游科技公司向也向主管行业协会——手机中国联盟提出反对意见。据悉,手机中国联盟已向国家市场监督管理总局反垄断局(“反垄断局”)举报这一交易存在违反《反垄断法》的情况。

  • 控制权争执

尽管收购方在公告中指出,本次公开收购仅为财务性投资,但二者处于同一业务领域,且两家公司在上游供应商、下游客户方面高度重合。对于收购方而言,其有动机降低经销成本,扩大经销范围。因此如无有力证据,本次股权收购的目的很难与其公告中描述的纯粹财务投资性质所契合。

公告发布后,面对各司法辖区多主管部门的问询,两家公司先后委托了大陆地区多家律师事务所对本次交易是否会触发在中国大陆的经营者集中反垄断申报义务进行了分析。

虽然目前反垄断局对于该交易是否触发反垄断申报义务还未形成定论,但可以看到,本案中,交易双方实则已经将经营者集中反垄断申报作为推进/阻碍交易是否能够进行的砝码。如果本次交易最终被认为应当进行经营者集中反垄断申报,则对于收购方而言,一方面,其需要向竞争执法机构提交申报材料,并在获得竞争执法机构的正式批准后方能进行交割、实施集中,这无疑将放缓交易整体时间进程;另一方面,鉴于二者在半导体元件经销领域拥有较高市场份额,本次交易很可能需要按照非简易程序的流程审查,甚至有可能面临被附加限制性条件的审查后果,增加交易的不确定性。这两方面都可能会影响其他投资者对标的公司权益处理决定的作出,进而影响收购方对交易的整体把控,增加交易成本。

b)某铝制品公司收购其竞争对手股权案

  • 案件简介

鉴于经营者集中可能会改变相关市场的市场结构,影响竞争环境,其通常会引起竞争对手的关注。实践中,经营者集中“遭受”竞争对手举报的案件也越来越多。这些举报可能关注相关市场界定的合理性,也可能关注市场数据的准确性,进而影响审查适用程序、审查时间及审查结果。其中典型代表交易为某铝制品公司收购其竞争对手股权案。

2018年8月31日,交易方以简易案件的形式就本次交易向反垄断局提起申报。公示期内,铝加工企业及有关机构等第三方提出异议,反垄断局经审查认为该案不符合简易案件的适用标准,撤销了立案决定。

交易方于2018年11月1日以非简易案件重新申报,后两次延长进一步审查期限、先后两次撤回重报。反垄断局在征求行业协会、竞争对手、下游客户等第三方意见的基础上,于2019年12月20日作出了附加限制性条件的决定。

  • 相关市场界定争议

该交易从简易案件申报变更为非简易案件申报,直至收到反垄断局附加限制性条件的决定,共历时一年零四个月,其主要争议集中在是否应当对相关市场进行细分。

根据相关规定,简易案件申报条件之一为“在同一相关市场,所有参与集中的经营者所占市场份额之和小于15%”。两家公司均从事铝压延产品的制造和销售。根据反垄断局公示信息,两家公司在首次简易程序申报中,将相关市场界定为“中国铝板带产品市场”。集中双方在该市场所占份额均小于5%,符合简易案件的申报条件。但该界定方案受到了竞争对手及相关机构的质疑,致使反垄断局最终没有接受该市场界定方案。

反垄断局经过多轮评估,结合产品作用、特点及性能等需求替代因素及生产工艺控制标准等供给替代因素,将本次交易的相关市场界定为中国汽车车身铝薄板内板市场和中国汽车车身铝薄板外板市场。基于修改后的市场界定,反垄断局重新分析了此项经营者集中对市场竞争的影响,认为此项集中对上述两个相关市场可能具有排除、限制竞争的效果,并附加了限制性条件。

经营者集中反垄断审查中,简易程序下,正式立案后,反垄断局会在官网上公告相关交易的公示表,征求社会公众意见,必要时反垄断局也会向其他第三方征求意见。在非简易程序下,正式立案后,反垄断局通常都会主动向主管部门和全国性行业协会征求意见。虽然这些意见并非审查决定作出的唯一标准,但是会对审查决定的作出产生重要影响。

正如以上案例所反映的,经营者集中申报审查机制既对交易方的反垄断合规提出了更高的要求,也为竞争者及其他相关方维护市场竞争秩序和自身权益提供了途径。如何在法律允许的范围内利用这一机制,将其作为保护自身合法权益、实现商业诉求的武器,值得企业进行研究。

七、“抢跑”执法力度加强

a)2019年执法回顾

2019年,中国反垄断执法机构对应报未报“抢跑”案件的执法力度进一步加强。

  • 案件数量逐年上升

截至2019年底,中国反垄断执法机构依法查处并公开应报未报 “抢跑”案件共计49例,其中,2014年1例、2015年4例、2016年及2017年各6例、2018年14例,2019年18例,呈现逐年上升态势,2019年公布的应报未报案件数量达到了历史的最高点。

  • 罚款金额相对较高

2014年至2018年公布的应报未报处罚案例中,对涉案企业的罚款金额为十五万元人民币至四十万元人民币不等。相比之下,2019年应报未报的罚款金额相对较高,除个别案件外,绝大多数案件的罚款金额均为三十万元人民币以上。目前为止,尚未出现涉案企业被处以五十万元人民币罚款上限的情形。

  • 调查时间显著缩短

调查程序不同于正常的申报审查程序,调查工作持续时间较长,从立案之日到作出处罚决定,通常需历时半年或更长时间。2016年以来,反垄断执法机构在查处未依法申报案件方面积累了丰富的执法经验,平均调查时间呈现明显缩短的趋势,2019年的平均调查时间达到了历史的最低点。

  • 首次公布针对投资基金的处罚案例

2019年中国反垄断执法机构首次公布了一起针对投资基金未依法申报的处罚案例——某投资基金有限合伙收购某实业股份有限公司股权案。

有些交易中,收购方与目标公司在业务上可能不存在任何重叠或关联关系,或者,收购方为投资基金或财务投资人,相关企业可能会误认为交易不会产生任何竞争问题,则无需申报。但是,经营者集中是否需要申报与是否会对市场竞争产生影响是两个问题,只要该项交易达到了申报标准,不论交易方之间是否有业务重叠及市场份额高低,都需要进行申报。

  • 首次公布针对少数股权收购的处罚案例

2019年未依法申报的处罚决定中有两起涉及少数股权收购的案件。在某企业管理公司收购某能源公司股权案中,该企业管理公司收购29.9999%的股权未依法申报,被处以三十万元人民币的罚款。在某投资基金有限合伙收购某实业股份有限公司股权案中,该投资基金有限合伙收购23.53%的股权未依法申报,被处以三十五万元人民币的罚款。此外,2019年新增一起以小股东身份共同设立合资公司交易的案件,在某汽车公司、汽车金融公司和汽车投资公司设立合营企业案中,汽车公司持股50%,汽车金融公司持股40%,汽车投资公司持股10%,三方共同控制合营企业,三家企业均被处以三十万元人民币的罚款。

需提请企业注意的是,在收购少数股权,或者以小股东身份共同设立合资公司的交易中,如果交易方在交易后可取得《反垄断法》语境下的控制权,且达到营业额标准,则构成一项需申报的交易。反垄断领域对于控制权的认定与会计准则以及企业上市规则等领域的认定不完全相同,实践中经常存在财务上未实现合并报表,但是反垄断执法机构认定为取得控制权的收购或合营情形。

b)2020年展望

一方面,随着企业合规要求的逐步增强,企业反垄断合规意识也逐步觉醒,越来越多企业开始主动进行经营者集中申报。鉴于企业在进行经营者集中申报时需要披露过往交易与申报情况,未来该类案件数量可能会继续呈现上升趋势。

另一方面,未来反垄断执法机构对于“抢跑”行为可能采取更为严格的执法态度。根据《 <反垄断法>修订草案公开征求意见稿》第五十五条规定,未依法申报实施集中的会被执法机构处上一年度销售额百分之十以下的罚款。较现行《反垄断法》五十万元人民币的上限相比,未来的处罚额度可能会大幅提高。另外,近期上海市市场监督管理局在其出台的《合规指引》也是首次明确其具有“依法对本市经营者集中行为进行监督,依法开展调查”的职责。

八、公平竞争审查取得立法突破

2016年6月,国务院颁布的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》正式建立了我国的公平竞争审查制度。作为事前审查机制,公平竞争审查制度要求政策制定机关在制定有关市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及企业经济活动的政策措施时,应当进行公平竞争审查,防止具有排除、限制市场竞争的政策措施出台,对市场公平竞争产生不利影响。

经过三年来的持续推进,我国公平竞争审查制度已经在全国基本建立。通过完善配套立法并重点实施督查活动,2019年成为公平竞争审查制度深入贯彻落实的标志性一年。

a)配套立法逐渐完善

2019年,公平竞争审查制度的配套立法工作取得重大突破,多项法律文件嵌入公平竞争审查制度,使得公平竞争审查成为政府工作生态链中的重要环节,部分重点文件和要求列举如下:

-《公平竞争审查第三方评估实施指南》:鼓励支持政策制定机关在公平竞争审查工作中引入第三方评估

-《关于促进中小企业健康发展的指导意见》:落实好公平竞争审查制度,营造公平、开放、透明的市场环境

-《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》:制定涉及市场主体的政府采购制度办法,要严格执行公平竞争审查制度

-《优化营商环境条例》:制定与市场主体生产经营活动密切相关的行政法规、规章、行政规范性文件,应当按照国务院的规定进行公平竞争审查

-《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》:强化竞争政策的基础性地位,落实并完善公平竞争审查制度

-《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》:强化公平竞争审查制度刚性约束

随着配套立法的逐步完善,公平竞争审查制度的贯彻落实得以进一步加强。特别是引入第三方评估机制后,高校、律师事务所、科研院所等第三方机构加入到公平竞争审查制度的评估工作之中,湖北、浙江等省市相继聘用第三方机构开展公平竞争审查的评估工作,推进公平竞争审查制度落到实处。

b)重点督查,以查促改

2019年,市场监管总局和各地方市场监管局通过普遍而深入的督查活动,以查促改,显著地扩大了公平竞争审查制度在基层政府的影响力。

2019年1月,市场监管总局就公平竞争审查督查工作中发现的30例典型问题进行通报。以辽宁省住房和建设厅指定施工机构案为例,市场监管总局在督查工作中发现辽宁省住房和城乡建设厅印发了《关于进一步扶持建筑业企业发展的意见》,要求建立省级重点扶持企业名录,支持名录内企业优先参与省内国有资金投资的重点工程。市场监管总局认定上述规定违反了公平竞争审查制度中“不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务”的审查标准,责令相关单位整改。最终,相关单位删除了上述条款,并重新印发了文件。

对企业而言,地方政府违法给予特定经营者优惠政策、指定交易、设置不合理准入和退出条件等问题一直是企业公平参与市场竞争的“拦路虎”。上述案例则表明,公平竞争审查制度可以成为拦在排除、限制竞争的政策措施前的有力防线。

c)有望入法,未来可期

2020年1月2日,市场监管总局对外正式公布了《〈反垄断法〉修订草案(公开征求意见稿)》(以下简称征求意见稿)。该征求意见稿明确了竞争政策的基础性地位,并首次拟在法律层面将公平竞争审查制度纳入反垄断法体系。

对企业而言,修订后的《反垄断法》可为公平竞争审查制度提供强有力的法律依据,这将成为市场公平竞争的重大利好。一方面,入法将使得公平竞争审查制度的“牙齿”更加锋利,政策制定机关在发布有关市场经济活动的政策措施前,将更认真的履行公平竞争审查程序,营商环境得以进一步优化;另一方面,企业可以积极参与公平竞争审查,如果政策制定单位违反公平竞争审查制度,不合理干预市场,企业即可根据相关规定向政策制定机关的上级机关或者反垄断执法机构提出意见,在制度框架内最大程度维护自身合法权益,促进市场健康发展。