Op 21 juni 2019 heeft de Minister voor Rechtsbescherming (de “Minister“) een aantal Kamervragen beantwoord over preventieve handhaving in het bestuursrecht. Deze Kamervragen gaan over twee vormen van preventieve handhaving: (i) handhaven wanneer een overtreding dreigt en (ii) handhaven wanneer een herhaling dreigt van een eerdere overtreding. Voor het toestaan van de eerste vorm van handhaving hanteren rechters een strengere maatstaf dan voor de tweede vorm. De Kamervragen stellen aan de orde of dit onderscheid gerechtvaardigd is en of de regering achter dit onderscheid staat. De Minister bevestigt dat de Awb twee van elkaar te onderscheiden vormen van preventieve handhaving kent.

Dit is aanleiding om op een rij te zetten wat deze twee vormen van preventieve handhaving inhouden. Wij gaan ook in op de gevolgen van deze, door de Minister ondersteunde, vormen van handhaving voor de praktijk

Wat is preventieve handhaving?

Preventieve handhaving is een subcategorie van de zogeheten herstelsancties. Een herstelsanctie is gericht op het beëindigen van een lopende overtreding van de wet of het voorkomen van een (nieuwe) overtreding. Een voorbeeld van een herstelsanctie is het opleggen van een last onder dwangsom of een last onder bestuursdwang.

Bij preventieve handhaving neemt een bestuursorgaan een besluit tot handhaving nog voordat er sprake is van een overtreding van de wet.

In de rechtspraak zijn op basis van de Awb twee vormen van preventieve handhaving geaccepteerd:

  1. de herstelsanctie tot het voorkomen van herhaling van een eerdere overtreding (art. 5:2 Awb); en
  2. de preventieve herstelsanctie die opgelegd kan worden zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt (art. 5:7 Awb).

In de literatuur is de vraag opgeworpen of het de bedoeling van de wetgever was om beide vormen van preventieve handhaving in de Awb op te nemen (zie A.P. Altena, Preventieve handhaving: de preventieve herstelsanctie en de herstelsanctie tot het voorkomen van herhaling, Gst. 2018/121). Vandaar dat Kamervragen aan de Minister zijn gesteld. De Minister heeft – in navolging van de hoogste bestuursrechters – bevestigd dat dit inderdaad de bedoeling is.

Deze twee vormen van preventieve handhaving kennen hun eigen voorwaarden die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld. Voor het succesvol inzetten van een preventieve handhaving (of het succesvol aanvechten van preventief handhavingsbesluit) is daarom van belang om het onderscheid scherp in beeld te hebben. Wij gaan hierna op deze voorwaarden in.

Wanneer kan een herstelsanctie tot het voorkomen van een herhaling van een eerdere overtreding worden opgelegd? (1)

De herstelsanctie tot het voorkomen van een herhaling van een overtreding kan opgelegd worden als om te beginnen voldaan is aan het herhalingscriterium. Uit jurisprudentie blijkt dat een bestuursorgaan moet aantonen dat er van een mogelijke herhaling sprake is. Er dient specifiek gekeken te worden naar de volgende omstandigheden:

  • de aard van de overtreding: ziet de herstelsanctie op een (dreigende) overtreding van hetzelfde wettelijke voorschrift of een voorschrift met dezelfde strekking als het voorschrift dat eerder is overtreden?
  • de mate van overeenkomst met de eerder geconstateerde overtreding: zijn de feiten en omstandigheden op het moment van het opleggen van de herstelsanctie vergelijkbaar met de omstandigheden toen de overtreding werd begaan?
  • het tijdsverloop sinds die overtreding: hoe lang is het geleden dat de overtreding werd begaan?

Er moet aan de hand van deze drie omstandigheden worden bepaald of er sprake is van een (dreigende) herhaling van een overtreding. Op basis van de jurisprudentie en literatuur geldt echter dat een bestuursorgaan bovendien tot deze vorm van handhaving pas kan overgaan als het een gegronde vrees voor herhaling heeft. Tegelijkertijd lijkt die vrees niet altijd nodig te zijn en wordt de eerdere overtreding dan op zichzelf gezien als een rechtvaardiging voor het opleggen van een herstelsanctie.

Wanneer kan een preventieve herstelsanctie worden opgelegd? (2)

De preventieve herstelsanctie is een herstelsanctie die wordt opgelegd ter voorkoming van een overtreding die de potentiele overtreder nog niet eerder heeft begaan. Dit kan op grond van de wet alleen als het gevaar van overtreding klaarblijkelijk dreigt. Op grond van vaste jurisprudentie wordt dit zo uitgelegd dat er met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid een overtreding zal plaatsvinden als er niet preventief wordt gehandhaafd. Dit wordt het klaarblijkelijkheidscriterium genoemd.

Men kan zich voorstellen dat er niet snel is voldaan aan het klaarblijkelijkheidscriterium. Dit beeld komt ook terug in de jurisprudentie. In de uitspraken waar de Afdeling het klaarblijkelijkheidscriterium toepast, weegt zij alle omstandigheden van het geval mee. Het feit dat iemand heeft uitgesproken dat zij het oneens is met een bepaalde norm en die ook wilt aanvechten, brengt niet automatisch mee dat is voldaan aan dit criterium. Ook bleek dat het feit dat er een deur naar een dak was aangebracht, onvoldoende is om te stellen dat, met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid, de dak als “betreedbare buitenruimte” zou worden gebruikt. Dat kwam onder meer omdat het dak nog niet was afgebouwd. Er was wél voldaan aan het criterium in een geval waar het bevoegd gezag wilde voorkomen dat een pand als huurwoning in gebruik zou worden genomen, terwijl het pand daarvoor al was verbouwd en er huurcontracten waren gesloten.

Het is kortom afhankelijk van de feitelijke situatie of er voldaan is aan het klaarblijkelijkheidscriterium. Bestuursorganen kunnen echter blijkens de jurisprudentie niet te gemakkelijk roepen dat zij bevoegd zijn om een preventieve herstelsanctie op te leggen.

Ter afsluiting: ex-overtreders zullen sneller te maken krijgen met preventieve handhaving

Het verschil tussen de juridische toets bij een preventieve herstelsanctie en die bij een herstelsanctie ter voorkoming van een overtreding is groot. De drempel voor het opleggen van een preventieve herstelsanctie is hoger. Degene die eerder een overtreding heeft begaan wordt dus minder beschermd. De Minister merkt hierover op dat hij het verschil tussen beide vormen van handhaving redelijk en goed werkbaar vindt.

Wij zijn het met deze stelling niet volledig eens. Het is maar de vraag of een eerdere overtreding zo makkelijk als nu soms het geval is de aanname van herhaling en dus de oplegging van een herstelsanctie mag rechtvaardigen. Nu handhaving ingrijpende gevolgen kan hebben voor burgers en bedrijven, en er op het moment van handhaving nog geen overtreding is begaan, mag hier niet lichtvaardig over worden gedacht. Nu beide vormen van preventieve handhaving bovendien op elkaar lijken, zou een meer vergelijkbaar juridisch regime wat ons betreft gepast zijn. Dit zou ook beter werkbaar zijn voor bestuursorganen en bedrijven.

Bij de huidige stand van zaken zullen ex-overtreders echter sneller met herstelsanctie te maken krijgen, ook in situaties waar dit niet helemaal redelijk is.