Was der Jurastudent in der Vorlesung zum deutschen Zivilrecht ungefähr als erstes lernt, ist der Satz: „Keine geltungserhaltende Reduktion unwirksamer AGB“. Mit dieser Keule bestraft die ständige Rechtsprechung in Deutschland den Verwender/Verfasser Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB), die den strengen Erfordernissen im Gesetz (§§ 305 ff. BGB) und der dazu ergangenen Rechtsprechung nicht gerecht werden. Es gibt also nur richtig oder falsch, schwarz oder weiß – kein grau. Zu allem Überfluss hat dies auch der Europäische Gerichtshof nun in seinem Urteil vom 21.04.2016 – Rs. C-377/14 bestätigt. Dies bietet noch einmal Anlass zur Reflektion.

AGB sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). AGB liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Die von der Rechtsprechung aufgestellten hohen Hürden für die Individualvereinbarung werden seit Jahren nicht geringer (Klicken Sie hier zum Artikel BGH zum „Stellen“ von Allgemeinen Geschäftsbedingungen?); siehe dazu auch der umfassende Überblick im Commercial-Newsletter Oktober 2014 Jetzt: Neue AGB erforderlich!. Für das individuelle Aushandeln ist erforderlich, dass der gesetzesfremde Kerngehalt der einzelnen Klausel ernsthaft zur Disposition gestellt wurde, wovon – entgegen der Regierungsbegründung – im Regelfall nur ausgegangen werden könne, wenn die einzelne Bestimmung auch tatsächlich in den Verhandlungen geändert wurde, wobei eine „Abmilderung“ des fremden Kerngehalts nicht ausreichen solle (BGH Urteil vom 22.10.2015, Az.: VII ZR 58/14). Dies wurde zu Recht vielfach kritisiert.

Ebenfalls immer wieder kritisiert ist der Umstand, dass die Rechtsprechung über die allgemeine Inhaltskontrolle (§ 307 BGB) die Inhalte der eigentlich für Nicht-Unternehmer geschaffenen Unwirksamkeitskataloge (in §§ 308 und 309 BGB) auch auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr anwendet. Dagegen wird vielfach angeschrieben, allerdings ohne Erfolg. Bisweilen finden sich sogar in neuen Gesetzesentwürfen bzw. deren Begründungen Hinweise dazu, dass der Gesetzgeber sogar auf diese Tendenz der Rechtsprechung baut (Klicken Sie hier zum Artikel Neuregelung zu den Ein- und Ausbaukosten gemäß § 439 BGB). So schreibt der Gesetzgeber im letzten Gesetzesentwurf zur Änderung von § 439 BGB (BT Drucksache 18/8486, S. 37) wörtlich: „Die Tatsache, dass eine Klausel in AGB bei ihrer Verwendung gegenüber Verbrauchern unter eine Verbotsnorm des § 309 fällt, stellt nach der Rechtsprechung des BGH ein Indiz dafür dar, dass sie auch im Fall der Verwendung gegenüber Unternehmern zu einer unangemessenen Benachteiligung führt.“. Es mag daher vielleicht sogar überraschen, dass angesichts dieser klaren Positionierung des Gesetzgebers in der Literatur immer noch bemängelt wird, die deutsche AGB-Rechtsprechung würde „den Bogen überspannen“ oder so ähnlich.

Findet die Rechtsprechung dann im Einzelfall eine unwirksame Klausel, so verwendet sie den „Blue-Pencil-Test“, d.h. streicht den unwirksamen Teil der Regelung durch und verwendet den übrigen Teil der Regelung nur noch, wenn sie trotz der gestrichenen Passagen einen Sinn ergibt. Der BGH führt dazu aus (z.B. zuletzt Urteil 18.02.2016, III ZR 126/15): „Die inhaltliche Trennbarkeit einer Klausel und damit ihre Zerlegung in einen inhaltlich zulässig und einen inhaltlich unzulässigen Teil ist immer dann gegeben, wenn der unwirksame Teil der Klausel gestrichen werden kann, ohne dass der Sinn des anderen Teils darunter leidet (sog. Blue-Pencil-Test); ob beide Bestimmungen den gleichen Regelungsgegenstand betreffen, ist dabei unerheblich.“.

Man kann durchaus beklagen, dass die Rechtsprechung hier rein destruktiv vorgeht und nicht konstruktiv versucht, die AGB derart umzudeuten, dass sie einerseits rechtmäßig und andererseits aber auch noch im Interesse des Verwenders und letztlich auch des Unterzeichners auf der anderen Seite sind. Diese destruktive Besonderheit der deutschen Rechtsprechung ist in anderen Ländern nicht gleichermaßen Praxis. Gleichwohl hat sie der EuGH für AGB in Verbrauchersachen im Hinblick auf eine richtlinienkonforme Auslegung zur Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen sowie zur Richtlinie über Verbraucherkreditverträge am 21.04.2016 nun bestätigt (Rs. C-377/14). Klicken Sie hier zum Artikel AGB vor dem EuGH.

Wohl gibt es das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion z.B. auch in Österreich, wobei zwischen Verbraucher- und Unternehmergeschäften unterschieden wird und insbesondere auch nicht eindeutig feststellbar ist, wann eine Eigenständigkeit vorhanden ist, um einen Regelungsbereich abzugrenzen oder nicht. Andere Rechtsordnungen legen den Blue-Pencil-Test eher dahin aus, dass das Gericht die Möglichkeit habe, die Klausel entweder zu kassieren oder so zu interpretieren, dass sie wirksam bleibt und im Common Law zeichnete sich ab, von der Blue-Pencil-Rule zur Rule-of-Reasonableness zu tendieren und den Buchstabenwortlaut nicht mehr über den Inhalt des Vertrages zu stellen.

Gänzlich anders ist es in der Schweiz, wo das Prinzip der geltungserhaltenden Reduktion gilt, auch wenn es hartnäckig kritisiert wird. Zudem ist es so, dass man in der Schweiz sowohl im unternehmerischen Verkehr als auch in Verbrauchergeschäften keine Inhaltskontrolle von AGB vornimmt, so dass im Interesse größtmöglicher Vertragsfreiheit auch in Allgemeine Geschäftsbedingungen vielleicht ein anderes Recht als das deutsche Recht in Erwägung gezogen werden sollte. Vielleicht bietet sich Schweizer Recht an. Gerade im internationalen Rechtsverkehr könnte man die bestehende Rechtswahlfreiheit nutzen.