Quelles sont les nouvelles obligations s’imposant aux entreprises françaises en matière de lutte contre la corruption internationale ?

Après plus de 10 mois de débats parlementaires, un avis du Conseil d’Etat et la saisine du Conseil Constitutionnel, la loi Sapin II relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique vient enfin d’être promulguée le 10 décembre 2016.

Parmi de nombreuses autres mesures, cette loi contient des dispositions qui vont sensiblement modifier le comportement des entreprises établies en France en matière de prévention et de lutte contre la corruption ou les obliger à adapter leur programme de conformité aux nouvelles exigences imposées par le législateur.

En effet, les entreprises d’une taille importante et leurs dirigeants ont désormais l’obligation de mettre en place un dispositif complet de lutte contre la corruption ou de renforcer considérablement le dispositif existant, avant le 1er juin 2017, au risque d’encourir d’importantes sanctions (I).

La loi Sapin II prévoit également la création d’une nouvelle peine de mise en conformité (II) et la possibilité de conclure une transaction mettant fin aux poursuites pénales : la « Convention Judiciaire d’Intérêt Public » (III). Elle renforce aussi la protection des lanceurs d’alerte imposant aux entreprises de plus de 50 salariés l’obligation de mettre en place des procédures d’alerte appropriées notamment pour garantir la confidentialité (IV).

I. L’obligation de prévenir et de détecter la corruption

Cette nouvelle obligation s’impose aux sociétés employant au moins 500 salariés ou appartenant à un groupe dont la société mère a son siège social en France, dont l’effectif comprend au moins 500 salariés, dont le chiffre d’affaires consolidé est supérieur à 100 M€, ainsi qu’à leurs dirigeants, et à l’ensemble de leurs filiales et des sociétés qu’elles contrôlent.

Le respect de cette obligation implique notamment la mise en place des mesures suivantes :

• un code de conduite définissant et illustrant les différents types de comportements à proscrire comme étant susceptibles de caractériser des faits de corruption ou de trafic d’influence. Ce code doit être intégré au Règlement intérieur de l’entreprise. Il conviendra, notamment, d’adapter les éventuels codes de conduite ou chartes anti-corruption existant au niveau mondial dans de nombreux groupes aux dispositions spécifiques de la loi française en matière de corruption qui sanctionne notamment la corruption privée, le trafic d’influence, le favoritisme… ;

• un dispositif d’alerte interne permettant de recueillir des signalements relatifs à l’existence de conduites ou de situations contraires au code de conduite de la société ;

• une cartographie des risques prenant la forme d’une documentation régulièrement actualisée et destinée à identifier, analyser et hiérarchiser les risques d’exposition de la société à des sollicitations externes aux fins de corruption, en fonction notamment des secteurs d’activités et des zones géographiques dans lesquels la société exerce son activité. Il conviendra, notamment, de procéder à cette analyse des risques au niveau des entités françaises ;

• des procédures d’évaluation de la situation des clients, fournisseurs de premier rang et des intermédiaires au regard de la cartographie des risques ;

• des procédures de contrôles comptables,f internes ou externes, destinées à s’assurer que les livres, registres et comptes ne soient pas utilisés pour masquer des faits de corruption ou de trafic d’influence ;

• un dispositif de formation destiné aux cadres et aux personnels les plus exposés aux risques de corruption et de trafic d’influence adapté aux spécificités du droit français ;

• un régime disciplinaire permettant de sanctionner les salariés de la société en cas de violation du code de conduite de la société ;

• un dispositif de contrôle et d’évaluation interne des mesures mises en œuvre.

Cette disposition de la Loi entrera en vigueur le 1er juin 2017.

Le respect de cette obligation sera contrôlé par l’Agence Française Anticorruption qui disposera de larges pouvoirs d’enquête, dont notamment la faculté d’entendre toute personne, de se faire communiquer tout document et toute information utiles, d’en vérifier l’exactitude, de procéder à des vérifications sur place, de recourir aux services d’experts et de s’entretenir avec toute personne dont le concours paraît nécessaire.

L’Agence Française Anticorruption sera dotée d’une Commission des Sanctions, qui pourra prononcer des sanctions pécuniaires allant jusqu’à 200.000 € à l’encontre des personnes physiques et 1 M€ pour les personnes morales, lorsqu’elle constatera que les dirigeants ou les sociétés concernées n’ont pas respecté leurs obligations.

La création de cette nouvelle obligation, mais surtout le fait que son respect infcombe personnellement aux dirigeants des sociétés concernées, devrait sensiblement modifier le comportement des entreprises françaises, qui sont souvent peu familières avec ces dispositifs de conformité et vont être contraintes de mettre en œuvre ou d’adapter leur procédures de lutte contre la corruption, et ce en moins de 6 mois.

II. L’instauration d’une nouvelle peine de mise en conformité

Cette nouvelle peine de « mise en conformité » pourra être prononcée à l’encontre de toute personne morale condamnée pénalement du chef de corruption publique ou privée ou de trafic d’influence.

Elle vise à imposer à la société condamnée la mise en œuvre de mesures similaires à l’obligation de prévenir et détecter la corruption susvisée, à l’exception toutefois de l’obligation de mettre en place un dispositif de contrôle et d’évaluation interne des mesures mises en œuvre.

Le contrôle de l’exécution de cette peine sera effectué par l’Agence Française Anticorruption qui pourra recourir aux services d’experts pour s’assurer de son exécution.

Aux termes du nouvel article 434-43-1 du Code pénal, l’inexécution de la peine de mise en conformité ou le fait de faire obstacle à sa bonne exécution sera érigé en un délit autonome sanctionné par :

• une peine de 2 ans d’emprisonnement et de 50.000 € d’amende à l’encontre des organes et représentants de la société concernée, et

• une amende égale à l’amende encourue pour ledit délit pour laquelle la société a été condamnée s’agissant de la personne morale.

III. La possibilité de conclure une Convention Judiciaire d’Intérêt Public

Jusqu’à ce jour, le droit français ne prévoyait pas de possibilité pour les personnes poursuivies pénalement de conclure de « transaction » avec le Parquet pour éteindre l’action publique.

Seule existait la procédure de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité(« CRPC »)qui permet de négocier un accord avec le Ministère Public sur le quantum de la peine. Toutefois, dans la mesure où la CRPC emporte les effets d’une condamnation pénale (inscription au casier judiciaire, interdiction de marchés publics…), cette procédure n’était pas assimilable à une transaction et présentait de nombreux inconvénients par rapport aux « Deferred Prosecution Agreements » anglais ou américains.

En raison de la multiplication des affaires de corruption internationale et du recours de plus en plus fréquent à ces transactions notamment par des sociétés françaises à l’étranger, la loi Sapin II a introduit la possibilité pour les personnes morales de conclure une « Convention Judiciaire d’Intérêt Public » avec le Ministère Public.

Ce mécanisme de Convention Judicaire d’Intérêt Public permet aux personnes morales d’obtenir l’extinction des poursuites pénales en contrepartie :

• du versement d’une amende pouvant atteindre jusqu’à 30% de leur chiffre d’affaires annuel moyen calculé sur les trois dernières années,

• de la mise en place, sous le contrôle de l’Agence Française Anticorruption pendant une durée maximale de 3 ans, d’un programme de mise en conformité,

• de la réparation, dans un délai maximum d’un an, du préjudice subi par la victime éventuelle de l’infraction selon les modalités définies par la Convention.

Seules les personnes morales pourront recourir à cette Convention Judiciaire d’Intérêt Public si les poursuites sont engagées des chefs de corruption active ou passive, publique ou privée, ainsi que de blanchiment de fraude fiscale et de délits fiscaux spéciaux.

Lorsque la personne morale aura donné son accord sur la proposition formulée par le Parquet, le Ministère Public devra saisir le Président du Tribunal de grande instance aux fins de validation. A l’issue d’une audience publique au cours de laquelle la personne mise en cause et la victime seront entendues, le Président décidera de valider ou non la proposition de Convention.

Si le Président rend une ordonnance de validation, la personne morale disposera d’un délai de 10 jours pour exercer son droit de rétractation. A l’expiration de ce délai, les obligations de la Convention deviendront exécutoires. Si la personne morale exécute l’ensemble des obligations prévues par la Convention, l’action publique sera éteinte à son encontre. Toutefois, la Convention n’aura aucun effet à l’égard des autres personnes physiques ou morales mises en cause.

Le principal avantage de la Convention Judiciaire d’Intérêt Public est qu’elle n’emporte pas déclaration de culpabilité et n’a pas les effets d’un jugement de condamnation, tels que par exemple l’interdiction de participer à des procédures de marchés publics.

On peut toutefois regretter que son champ d’application n’ait pas été étendu aux personnes physiques mises en cause et qu’elle soit soumise à de nombreuses mesures de publicité telles que, par exemple, le caractère public de l’audience de validation, la publication d’un communiqué de presse par le Parquet et de l’ordonnance de validation, du montant de l’amende d’intérêt public et de la Convention sur le site de l’Agence Française Anticorruption.

IV. Sur le renforcement de la protection des lanceurs d’alerte

La loi Sapin II adopte une définition très large du lanceur d’alerte qui est défini comme toute personne « qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général dont elle a eu personnellement connaissance » et renforce leur protection.

La loi définit les modalités selon le signalement exercé par le lanceur d’alerte, à savoir qu’il doit être porté à la connaissance du supérieur hiérarchique, direct ou indirect, de l’employeur ou d’un référent désigné par lui. Si la personne susvisée n’accomplit pas de diligences dans un délai raisonnable, ou en cas de danger grave ou imminent, ou en présence d’un risque de dommage irréversible, le lanceur d’alerte a la possibilité de porter connaissance de son signalement à l’autorité judiciaire, à l’autorité administrative ou aux ordres professionnels. En dernier ressort, à défaut de traitement de cette alerte dans un délai de trois mois, le signalement peut être rendu public.

La loi institue également pour les entreprises de plus de 50 salariés l’obligation de mettre en place une procédure appropriée de recueil des signalements émanant de leurs salariés et collaborateurs. Un décret d’application définira les modalités selon lesquelles cette procédure de signalement sera mise en œuvre. Il est d’ores et déjà prévu que cette procédure devra garantir la stricte confidentialité de l’identité des auteurs du signalement, des personnes visées par le signalement ainsi que les informations recueillies par l’ensemble des destinataires du signalement, le fait de divulguer ces éléments confidentiels étant pénalement sanctionné par une peine de deux ans d’emprisonnement et 30.000 € d’amende.

Des décrets d’application et des recommandations de l’Agence Française Anticorruption viendront ultérieurement préciser la nature et l’étendue des nouvelles obligations incombant aux entreprises en matière de lutte contre la corruption et de protection des lanceurs d’alerte.

Cette loi vise clairement à obliger les entreprises françaises et leurs dirigeants à mettre en place des procédures de conformité et de lutte contre la corruption très élaborées et à en contrôler l’efficacité sous peine d’encourir d’importantes sanctions.