Door tal van factoren zien wij steeds vaker Europese politici die zich openlijk bemoeien met fusiecontroles. Zo pleitte Angela Merkel in reactie op de vorming van Big Tech bedrijven uit de Verenigde Staten en Azië voor consolidatie tussen Europese concurrenten. Ook in andere sectoren is er een (politieke) roep om door middel van fusies en overnames te komen tot ‘European Champions’ om wereldwijd de concurrentie het hoofd te bieden. De beoogde fusie van treinenbouwers, Siemens en Alstom kon rekenen op (politieke) steun uit zowel Duitsland als Frankrijk, maar de Europese Commissie (“Commissie”) verbood na intensieve toetsing die fusie. De Commissie wenst ongevoelig te zijn voor (politieke) druk om te komen tot ‘European Champions’. Dat maakte veel los. Eurocommissaris Margrethe Verstager meldde sceptisch te zijn over het creëren van ‘European Champions’, zoals de combinatie Siemens en Alstom. Zij wijst op het risico dat European Champions tot ondermijning van de effectieve concurrentie in Europa kunnen leiden. Volgens Verstager zal bij fusiecontrole ook in 2019 de welvaart van Europese burgers centraal staan en niet de slagkracht van Europese bedrijven elders in de wereld. Bijval was er onder andere van de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”). Zo betwistte bestuursvoorzitter Martijn Snoep de noodzaak te komen tot een Europese treingigant. ACM werkte samen met de mededingingsautoriteiten uit België, Spanje en het Verenigd Koninkrijk actief mee aan het verbod van de Commissie voor de fusie van Siemens en Alstom. De autoriteiten uitten in een gezamenlijke brief aan de Commissie openlijk hun zorgen over deze fusie. Het lijkt erop dat deze mededingingsautoriteiten met hun brief wilden onderstrepen zelf ook ongevoelig te willen zijn voor politieke druk om fusies die leiden tot ‘champions’ goed te keuren. Inmiddels gaan er in Duitsland en Frankrijk stemmen op om te komen tot een versoepeling van de regels voor fusiecontrole in Europa. De Europese Commissie liet al weten dat haar verbod voor de fusie van Siemens en Alstom niet moet worden aangegrepen om de Europese fusiecontroleregels op de schop te nemen.

Fusiecontrole: Europese Commissie

In 2018 toetste de Commissie meerdere uitdagende concentratiezaken. Enkele interessante zaken waren:

  • De onvoorwaardelijke goedkeuring van de overname van Shazam door Apple. Hoewel de Commissie steeds meer aandacht voor data en technologische ontwikkelingen heeft, concludeerde de Commissie dat de integratie van de data van Shazam geenuniek voordeel oplevert op de markten waarop Apple opereert.
  • De Commissie stemde onder voorwaarden in met de overname van Monsanto door Bayer. Om in het tweede fase onderzoek goedkeuring te verkrijgen, bood Bayer aan om meer dan €6 miljard aan activiteiten (o.a. onderzoeksfaciliteiten) af te stoten.
  • De Commissie gaf onvoorwaardelijk groen licht voor de overname van Tele2 NL door T-Mobile NL. Dat de Commissie deze transactie zonder voorwaarden goedgekeurde is opmerkelijk. Gezien haar eerdere analyses van fusies van zogenaamde vier -naar- drie concurrenten fusies in Europese mobiele markten had dit ook anders kunnen uitpakken.

Ook in 2019 zijn er voor de Commissie uitdagingen te over. Tot de lopende tweede fase onderzoeken van de Commissie behoren:

Fusiecontrole: Nederland

Niet alleen in Brussel maar ook in Nederland bemoeien politici zich met het toezicht op fusies en overnames. Zo kan PostNL rekenen op brede politieke steun voor een overname van Sandd. Dat die transactie door ACM kan worden verboden, leidde al tot vragen aan Staatssecretaris Keizer. Zij kreeg de vraag of zij bereid zou zijn vanwege het algemeen belang op grond van art. 47 Mededingingswet in te stemmen met een overname van Sandd door PostNL als ACM die transactie zou verbieden. De Staatssecretaris reageerde niet vooruit te willen lopen op een beslissing van ACM. ACM blikte bij monde van Martijn Snoep wel vooruit. Martijn Snoep liet weten een politieke afweging te kunnen accepteren, maar riep tegelijk op tot een goede afweging van alle aspecten van een concentratie van PostNL en Sandd. Inmiddels hebben PostNL en Sandd het voornemen om samen te gaan gemeld bij ACM.

Afgezien van de beoordeling van de overname van Sandd door PostNL krijgt ACM in 2019 haar handen vol aan uitdagende fusiezaken in de zorgsector. ACM lijkt bij zorgfusies haar toezicht verder te willen intensiveren zie bijvoorbeeld hier, hier, hier en hier. Daarbij ziet het er naar uit dat ACM bij zorgfusietoetsing meer taken zal krijgen. Het wetsvoorstel dat moet leiden tot de overheveling van de zorgspecifieke fusietoets van de Nederlandse Zorgautoriteit (“NZa”) naar ACM kan in 2019 door de Senaat worden goedgekeurd. Mocht dat het geval zijn, dan is de verwachting dat per 2020 de volgtijdige toetsing van zorgfusies door NZa en ACM verleden tijd is. Alle ontwikkeling bij de (intensievere) toetsing van fusies, overnames en samenwerking in de zorg, zijn te lezen in deze blog.

Intensivering van inzet van data en kritische toetsing neemt toe

De inzet van data bij fusiecontrole door ACM zal, net als bij de Commissie, in 2019 naar verwachting verder toenemen. Ook verwachten wij dat toezichthouders (Europese Commissie, ACM en NZa) bij fusiecontrole in toenemende mate data en stukken op gaan vragen bij de meldende partijen. Daarbij moet ook gedacht worden aan data en stukken die partijen in de opmaat naar een fusie, overname of joint venture zelf hebben vervaardigd. Toezichthouders hopen met die aanpak de meldende partijen beter de nieren te kunnen proeven. Meldende partijen en hun adviseurs doen er dan ook zeker bij transacties die tot hoge gezamenlijke marktaandelen leiden goed aan rekening te houden met deze mogelijkheid.

Procedurele aspecten van groot belang

Bij verdergaande inzet van (big) data en economische (simulatie)modellen bij fusiecontrole zullen de procedurele rechten van de meldende partijen aan belang toenemen. Dat het schenden van die rechten door mededingingsautoriteiten grote gevolgen heeft bleek al eens. Zo bevestigde het Europees Hof van Justitie onlangs nog dat de Commissie in 2013 de overname van TNT Express door UPS onterecht blokkeerde. Daarmee blijft het oordeel van het Gerecht van Eerste Aanleg, dat het commissiebesluit om de fusie te blokkeren nietig is, overeind. De Commissie had in de aanloop naar haar verbod de rechten van verdediging van UPS geschonden. Dit door UPS desgevraagd geen inzage te bieden in door de Commissie gewijzigde economische (simulatie)modellen die leidde tot het verbod voor de fusie van TNT Express en UPS. De mededingingsautoriteiten die meer willen inzetten op het gebruik van (big) data en economische (simulatie)modellen bij fusiecontrole zijn dus gewaarschuwd.

Gun jumping staat in binnen- en buitenland op de radar

Een ander punt dat in 2019 aandacht verdient is gun jumping. Gun jumping zowel in de vorm van (i) het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie als het (ii) het vroegtijdig implementeren van een transactie - dus voordat de mededingingsautoriteit groen licht geeft - staat in 2019 bij de mededingingsautoriteiten op de radar.

  • In 2018 legde de Commissie aan Altice een recordboete van €124,5 miljoen op voor gun jumpingbij de overname van PT Portugal. Volgens de Commissie oefende Altice al beslissende invloed uit over PT Portugal nog voordat de Commissie die transactie had goedgekeurd. De koopovereenkomst verhinderde PT Portugal volgens de Commissie om zonder goedkeuring van Altice strategische beslissingen te nemen. Altice heeft inmiddels beroep ingesteld tegen de recordboete.
  • Met het arrest Ernst & Young P/S van 31 mei 2018 schepte het Hof van Justitie duidelijkheid over de grenzen aan de zogenaamde standstill-verplichting in het kader van het verbod op gun jumping. Inzet van het arrest zijn vragen over de stelling van de Deense mededingingsautoriteit dat de Deense onderdelen van EY en KPMG in het kader van hun fusie voor de muziek uitliepen. Doordat KPMG Danmark haar samenwerkingsverband met KPMG International al had opgezegd in het kader van de beoogde fusie met EY voordatde Deense mededingingsautoriteit akkoord gaf voor die fusie, zou de zogenaamde standstillverplichting zijn geschonden. Het Hof komt tot een andere conclusie: de opzegging van het KPMG-samenwerkingsverband kwalificeert niet als verwerving van zeggenschap door EY en kan dus ook niet kwalificeren als gun jumping.

Hoewel ook in 2019 de mededingingsautoriteiten bij fusiecontrole de standstill-verplichting strikt zullen willen handhaven, is er dus ruimte om bepaalde handelingen die niet leiden tot wijziging van zeggenschap over de doelonderneming(en) uit te voeren alvorens de goedkeuring van de mededingingsautoriteit(en) is verkregen.

Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van ACM en de Europese Commissie zie invalacm.nl