In het faillissement geldt een verlicht ontslagregime. Daarmee zijn faillissementsprocedures aantrekkelijk voor ondernemers om hun personeelsbestand te saneren. De vraag is echter of de faillissementsaangifte hiervoor mag worden gebruikt. In dit artikel zal worden ingegaan op het inzetten van het faillissementsrecht om de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers te omzeilen. Wanneer is sprake van misbruik van de eigen faillissementsaangifte?

Recente zaak: faillissement van een schoenenhandel

Bij de rechtbank te Breda lag op 17 april 2013 een zaak voor waarin het bovenstaande aan bod kwam. [1] De casus was als volgt: een schoenenhandel vroeg een ontslagvergunning aan bij het UWV voor vijf werknemers vanwege bedrijfseconomische omstandigheden. Voor vier werknemers werd de ontslagvergunning afgegeven. Voor één werknemer echter niet, omdat naar het oordeel van het UWV de werkgever het afspiegelingsbeginsel niet goed was toegepast. De werkgever besloot vervolgens het eigen faillissement aan te vragen. Het faillissement werd uitgesproken en de curator zegde direct de arbeidsovereenkomsten op.

De werknemer was van mening dat sprake was van misbruik van de eigen faillissementsaanvraag. Hij voerde hiertoe aan dat de bestuurder van de schoenenhandel reeds drie dagen na het uitspreken van het faillissement in het schoenenvakblad “Tred” had aangekondigd dat zij een doorstart zal maken. De werknemer was ervan overtuigd dat een doorstart met een kleiner en goedkoper personeelsbestand van begin af aan het plan van de bestuurders was geweest. Hiertoe voerde de werknemer aan dat de schoenenhandel, na de uitspraak van het faillissement, was doorgegaan met het posten van reclameacties op zijn facebookpagina. Daarnaast waren via de website nog steeds schoenen te koop. Ten slotte zette de bestuurder de activiteiten van de schoenenhandel voort, onder meer door cliënten in het buitenland te bezoeken.

De rechtbank gaf aan dat er sprake is van misbruik van faillissementsrecht, indien de aanvraag van het faillissement uitsluitend of hoofdzakelijk plaatsvindt om de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers te omzeilen.

In dit geval bleek uit de stukken die de schoenenhandel had meegestuurd dat zijn financiële positie hachelijk was. De werkgever had behoorlijke schulden bij de bank en bij andere schuldeisers. De werkgever bleek ook te zijn ondergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer van zijn eigen bank. Daarnaast was de werkgever niet meer in staat om het loon van zijn werknemers te betalen. Ook achtte de rechtbank de reden voor de afwijzing van de ontslagvergunning van belang. Deze had niets te maken met financiële overwegingen, maar met het niet goed toepassen van het afspiegelingsbeginsel.

De rechtbank stelde ten slotte vast dat tot op heden geen sprake was van een doorstart van de onderneming. Aldus was onvoldoende gebleken dat het faillissement zou zijn aangevraagd met als (enig) doel van de verplichtingen jegens werknemers af te komen.

Uitsluitend of hoofdzakelijk gebruikt om werknemersbescherming te omzeilen

Zoals uit de bovenstaande zaak blijkt, is sprake van misbruik van faillissementsaangifte indien voldoende aannemelijk is dat het faillissement uitsluitend of hoofdzakelijk wordt aangevraagd om arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers te omzeilen. Uit de rechtspraak komen verder de volgende indicaties voor misbruik van eigen faillissementsaangifte naar voren:

  • vóór faillissement is tevergeefs geprobeerd personeel te ontslaan door middel van opzegging, ontbinding bij de kantonrechter of collectief ontslag;
  • de bedrijfsactiviteiten van de onderneming worden voortgezet in een andere rechtspersoon of personenvennootschap door de bestuurders of verwante rechtspersonen;
  • de merknaam van de onderneming wordt overgenomen;
  • de onderneming wordt voortgezet zonder of met minder personeel; en
  • het plan tot doorstart bestond al voor het faillissement.

Er zijn echter ook contra-indicaties te geven:

  • voorafgaand aan de faillissementsaanvraag zijn diverse pogingen ondernomen om het lot van de onderneming nog ten goede te keren. Te denken valt aan een vennootschap waarin in het jaar van de faillietverklaring nog een aanvullende lening wordt verstrekt; en
  • het belang van behoud van werkgelegenheid voor andere werknemers.

Conclusie

Voor een ondernemer is het van belang dat aannemelijk wordt gemaakt dat de faillissementsaangifte niet uitsluitend of hoofdzakelijk plaatsvindt om de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers te omzeilen. Een faillissementsaanvraag die volgt op gestrande pogingen om werknemers te ontslaan via de kantonrechter of het UWV kan een indicatie van misbruik zijn. Er zijn meerdere indicaties en contra-indicaties voor misbruik van faillissementsaangifte te geven. Vanzelfsprekend zijn wij bereid u nader te adviseren over vraagstukken die betrekking hebben op deze materie.