Kurz vor der AÜG Reform heißt es für Unternehmen zu handeln, um Risiken in Form von verdeckten Arbeitnehmerüberlassungsverträgen zu identifizieren.

Die Reform des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) bringt für Unternehmen spürbare Änderungen mit sich, da der Gesetzgeber die Regelungen in diesem Bereich erheblich verschärft.

Die neuen gesetzlichen Rahmenbedingungen greifen bereits ab dem 01. April 2017. Dabei wurde den Dienstleistern und Kunden noch eine kleine „Verschnaufpause″ verschafft, da das Inkrafttreten des neuen Gesetzes auf der Zielgeraden vom 01. Januar 2017 noch auf den 01. April 2017 verschoben wurde.

Fast alle Unternehmen sind von der AÜG-Reform betroffen

Auch wenn einige Neuregelungen eher wie ein „Aprilscherz″ anmuten, wird es ab diesem Zeitpunkt endgültig ernst. Die Reform betrifft nicht nur die „klassische″ Zeitarbeit, sondern auch (vermeintliche) Werk- oder Dienstverträge. Derzeit sind quasi alle Unternehmen angehalten, ihre bestehenden Verträge mit externen Dienstleistern genauer „unter die Lupe″ zu nehmen. Es gilt, etwaig bestehende Risiken (in Form einer sog. verdeckten Arbeitnehmerüberlassung) zu identifizieren und diese durch die Wahl der richtigen Vertragsgestaltung und deren korrekter Umsetzung in der Praxis zu minimieren.

Das AÜG sanktioniert Ordnungswidrigkeiten mit empfindlichen Bußgeldern von bis zu 500.000,00 € und hat auch im Übrigen einschneidende Rechtsfolgen, beispielsweise durch die ungewollte Fiktion von Arbeitsverhältnissen. Die Reform fordert damit von Unternehmen sowohl auf Dienstleister- als auch Kundenseite einen nicht unerheblichen Handlungsbedarf, der alles andere als nur eine juristische „Schönheitskorrektur″ darstellt.

Mit der Thematik sollten sich insbesondere Unternehmen auseinandersetzen, die externe Ressourcen (seien es „Einzelkämpfer″ oder größere Anbieter) mit Dienst- oder Werkleistungen beauftragen und sich bisher keine vertieften Gedanken über die rechtliche Qualität dieser Verträge und die sich aus deren fehlerhafter Einordnung ergebenden, mitunter nach der Reform recht einschneidenden, Rechtsfolgen gemacht haben.

Diese Änderungen bringt die AÜG-Reform mit sich

Ab dem 01. April 2017 greifen aufgrund der AÜG-Reform zahlreiche Änderungen. Diese sind insbesondere verbunden mit einer (Wieder-)Einführung einer gesetzlichen Höchstüberlassungsdauer bei der Arbeitnehmerüberlassung. Diese war bis dato zwar auch nur solange zulässig, wie sie „vorübergehend″ erfolgte; eine feste zeitliche Begrenzung gab es jedoch nicht. Von einer nicht mehr nur vorübergehenden Überlassung war in der Regel auszugehen, wenn der Zeitarbeitnehmer ohne jegliche zeitliche Begrenzung statt einer Stammkraft eingesetzt wurde.

Nun schreibt das Gesetz zukünftig eine maximale Überlassungsdauer von 18 Monaten vor, wobei Abweichungen unter bestimmten Voraussetzungen durch die Tarifverträge der Einsatzbranche oder durch aufgrund solcher Tarifverträge abgeschlossener Betriebsvereinbarungen möglich sind. Auch die Vorschriften zum Equal Pay wurden verschärft; dieses ist ab dem 01. April 2017 grundsätzlich nach dem neunten Einsatzmonat beim Kunden zwingend zu gewähren. Darüber hinaus muss jeder einzelne Zeitarbeitnehmer zukünftig vor seinem Einsatz namentlich benannt („konkretisiert″) werden. Ein kurzfristiger „Austausch″, z.B. im Falle einer krankheitsbedingten Vertretung, ist daher ab dem 01. April 2017 nur noch möglich, wenn der „neue″ Zeitarbeitnehmer vor seinem Einsatz konkret von den Parteien bezeichnet wurde. Unklar ist, ob diese Konkretisierung der gesetzlichen Schriftform entsprechend muss. Richtigerweise sollte es ausreichen, wenn hierbei die Textform (z.B. durch Emails oder Faxe) eingehalten wird.

Handlungsbedarf – nicht nur, aber insbesondere – bei bisher „verdeckter″ Arbeitnehmerüberlassung

Während die aufgeführten Änderungen vordergründig Unternehmen betreffen, die bereits gegenwärtig auf die Zeitarbeit „setzen″, zwingt die Reform auch Gesellschaften, die bisher davon ausgegangen sind, dass sie Fremdpersonal nicht im Wege der Zeitarbeit einsetzen, jetzt zu handeln. Denn das neue AÜG schreibt mit § 1 Abs. 1 S. 5 AÜG ab dem 01. April 2017 zwingend die Offenlegung der Arbeitnehmerüberlassung vor, um sich überhaupt auf die legitimierende Wirkung einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis berufen zu können.

Gerade Unternehmen, die bisher nicht oder zumindest nicht bewusst auf den Einsatz von Zeitarbeiternehmern gesetzt haben, sollten daher ihre Verträge mit externen Dienstleistern zeitnah genauer prüfen. Bislang war es nämlich unschädlich, wenn die Vertragsparteien ihr Vertragsverhältnis als Werk- oder Dienstvertrag bezeichnet haben, de facto jedoch eine Arbeitnehmerüberlassung vorlag und sich der Auftragnehmer auf „Vorrat″ eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis eingeholt hatte. Für den Fall, dass die Behörden auf die „verdeckte″ Arbeitnehmerüberlassung aufmerksam wurden, konnte die Erlaubnis gezückt werden. Diese sog. Fallschirmlösung wurde auch von den Gerichten – zuletzt vom BAG – anerkannt. Ab dem 01. April 2017 soll der Fallschirm nach der Regelungsabsicht des Gesetzgebers Geschichte sein.

Unternehmen werden daher mitunter hart auf den Boden der Realität zurückgeholt, wenn sie Werk- oder Dienstverträge schließen oder fortführen, die de facto eine Arbeitnehmerüberlassung darstellen. Die Falsch- bzw. Nichtbezeichnung als Arbeitnehmerüberlassung und die fehlende namentliche Konkretisierung der eingesetzten Zeitarbeitnehmer werden zukünftig dazu führen, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem eingesetzten Mitarbeiter und dem Auftraggeber („Entleiher″) durch das Gesetz fingiert wird.

Risiken in Form von verdeckten Arbeitnehmerüberlassungsverträgen identifizieren

Unternehmen sollten spätestens jetzt aktiv werden und überprüfen, ob sie über „Altlasten″ mit Risiken in Form einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung verfügen. Hierzu sollten sämtliche Verträge, aufgrund derer Arbeitnehmer für den Kunden bei diesem eingesetzt werden oder aber Arbeitnehmer eines externen Dienstleisters für das und im eigenen Unternehmen tätig werden, einer Risikobewertung zugeführt werden, ob sich hinter diesen nicht de facto eine Arbeitnehmerüberlassung verbirgt.

Im Ergebnis kommt es nicht darauf an, wie der Vertrag bezeichnet wurde und wie sich die Abwicklung „auf dem Papier″ darstellt. Maßgeblich ist vielmehr, wie das Vertragsverhältnis in der Realität „gelebt″ wird. Entpuppt sich die tatsächliche Umsetzung des nach der Papierform oftmals „sauberen″ Werk- oder Dienstvertrages als Arbeitnehmerüberlassung, besteht dringender Handlungsbedarf. Durch die Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht hat der Gesetzgeber im Rahmen der AÜG-Reform nämlich das Risiko einer falschen Bezeichnung bzw. falschen Einordnung von Vertragsbeziehungen (noch weiter) auf die Vertragsparteien verlagert.

Einsatz von Fremdpersonal: Das FPE-Tool zur Ermittlung von Risiken

Das Erkennen und die Einschätzung etwaiger Risiken kann mitunter schwierig sein und ist vor allem zeit- und damit meist auch kostenintensiv. Denn für die Abgrenzung zwischen echten Werk- bzw. Dienstverträgen und einer Arbeitnehmerüberlassung ist stets eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalles erforderlich, bei der eine Vielzahl von Kriterien zu berücksichtigen sind.

In diesem Zusammenhang kann das von CMS Hasche Sigle entwickelte, online-basierte Tool „FPE″ (Einsatz von Fremdpersonal) helfen. Das Tool ermittelt durch eine Vielzahl von Fragen, die sich dynamisch an die vorherigen Antworten anpassen und an den als kritisch identifizierten Punkten „nachhaken″, binnen weniger Minuten das Risiko im Rahmen des Einsatzes von Fremdpersonal. Neben der entsprechenden Risikobewertung in Form einer Ampel erhalten die Nutzer eine Zusammenfassung der als (un-)kritisch identifizierten Aspekte der Beauftragung. Die Fragen können und sollten dabei von den Mitarbeitern beantwortet werden, die am nächsten an der Beauftragung „dran″ sind, d.h. den Sachverhalt am besten kennen – juristische Kenntnisse sind hierzu nicht erforderlich.

So führt FPE den Sachverhalt aus der Fachabteilung mit dem im Tool hinterlegten, auf einer Vielzahl von geprüften Fällen und Rechtsprechungsanalysen beruhenden, juristischen Know How zusammen und erstellt am Ende der Prüfung ein Testat. Unternehmen sollten mit Blick auf die Überprüfung der Ordnungsgemäßheit des Fremdpersonaleinsatzes eine Organisation implementieren, die sicherstellt, dass der Einsatz von Fremdpersonal innerhalb der gesetzlichen Rahmenbedingungen erfolgt. Hierbei kann das Tool „FPE″ einen wichtigen Beitrag leisten.