1. No es la primera vez que un Registrador de Bienes Muebles sostiene que las "garantías financieras" del Real Decreto Ley 5/2005 no pueden ser al mismo tiempo prendas no posesorias de crédito registradas en el RBM conforme al art. 54 LHMPSD (psd), con la consecuencia dual de que una psd no puede merecer la condición de "garantía financiera" – y, por ende, no se puede privilegiar del procedimiento ejecutivo del art. 11 Real Decreto Ley ni gozar del particular trato concursal favorable- y que una garantía financiera no puede inscribirse en el RBM- lo que importa a los efectos de blindar concursalmente la prenda de créditos futuros conforme al art. 90.1.6º LC.
  2. La fundamentación sustancial de la negativa de los Registradores a inscribir tales prendas en el RBM procede de la interpretación que se hace del art. 54 III de la LHMPSD. Según el precepto podrán igualmente sujetarse a prenda sin desplazamiento "los derechos de crédito, incluso los créditos futuros, siempre que no estén representados por valores y no tengan la consideración de instrumentos financieros a los efectos de lo previsto en el Real Decreto Ley 5/2005". Este texto es interpretado en los términos lacónicos que al respecto se contienen en la Instrucción de la DGRN de 12 mayo 2012. A tenor de la Instrucción, quedan fuera del art. 90.1.6º LC las garantías financieras a que se refiere aquel Real Decreto Ley, sobre la base de lo dispuesto en el art. 8.1 de dicha norma (los acuerdos de garantía financiera regulados en este capítulo deberán constar por escrito, sin que pueda exigirse ninguna formalidad para su constitución, validez, eficacia frente a terceros, ejecutabilidad o admisibilidad como prueba). De seguido, y como argumento que va de suyo, la Instrucción repara en que "por lo demás, los bienes objetos de las garantías financieras no son susceptibles de prenda sin desplazamiento de créditos, art. 54.3 LHMPSD".
  3. Creo que se están confundiendo términos. Obsérvese que el art. 54 LHMPSD no excluye de la posibilidad de registrar como psd “las garantías financieras” ni tampoco los “activos” susceptibles de ser objeto de una garantía financiera, sino “los derechos de crédito que tengan la condición de instrumentos financieros” a los efectos del Real Decreto Ley 5/2005. Básicamente, pues, quedan excluidos del régimen de la psd los valores (“instrumentos financieros”) del art. 2 de la LMV que incorporen un crédito contra el emitente. Por ejemplo, un bono, una participación preferente, un futuro, etc. En consecuencia:  
  • Si un “crédito” dinerario no está configurado por la ley o por las partes como instrumento financiero, la prenda sobre ese crédito no estaría excluida del ámbito de aplicación de la LHMPSD.  
  • El “dinero” (esto es, el crédito de dinero ingresado en cuenta) no es nunca instrumento financiero, por lo que no puede entenderse excluido del régimen de la psd.  
  • Una “garantía (prenda) financiera” puede recaer sobre créditos elegibles del Real Decreto Ley y sobre “dinero”, pero no será por eso una prenda o garantía excluida del ámbito de aplicación del art. 54 III LHMPSD, salvo que el activo merezca la condición de instrumento financiero. 
  • En consecuencia, el precepto comentado tampoco impide que una “garantía financiera” sobre activos elegibles conforme a los arts. 52 a 54 LHMPSD (básicamente, sólo los créditos dinerarios) pueda constituirse también como una psd.
  1. Hay otro defecto de percepción, que está muy extendido cuando se reflexiona sobre la posición del Real Decreto Ley 5/2005 en el seno de nuestro sistema. El régimen de garantías financieras no es un nicho al que las partes puedan someterse o no someterse y, si se someten, quedar afectadas in toto. No se trata de que las partes puedan optar entre la prenda común, la psd o la prenda financiera, si se dan cumulativamente las condiciones personales y objetivas de elegibilidad. Ni, mucho menos, que las partes no tengan más remedio que optar por el régimen del Real Decreto Ley si se dan las condiciones subjetivas u objetivas de eligibilidad.  

El régimen del Real Decreto Ley se aplica, cuando se dan las condiciones de eligibilidad (subjetivas y objetivas), sin que las partes hayan tenido que someterse expresamente a este régimen u optar por él. Se aplica aunque en el contrato de prenda no se haya hecho un llamamiento expreso a esta norma como ley aplicable. En otras palabras, este régimen es el estatuto jurídico ordinario de determinadas prendas para determinados efectos. No hace falta que el régimen se elija. Ahora bien, una vez que el régimen especial resulta aplicable, no se produce de modo necesario la consecuencia de que resulten excluidos otros regímenes ordinarios de garantía pignoraticia, si son compatibles con el primero o complementan el sucinto régimen contenido en el Real Decreto Ley. Es también evidente que, incluso bajo las condiciones subjetivas y objetivas de eligibilidad, las partes pueden excluir o renunciar a determinados efectos típicos de este régimen privilegiado. Por ejemplo, renuncian a la libertad de forma, y otorgan la garantía en póliza notarial; no puede prohibirse que el Notario autorice el documento, con la justificación de que las partes podrían prescindir de la forma elegida. Las partes pueden renunciar a la facultad de sustituir, de utilizar, de subrogar los activos afectos a la garantía. Las partes pueden renunciar a la posibilidad de ejecutar la prenda por apropiación directa, etc.  

  1. Las consideraciones anteriores abocan al lógico resultado, único acomodado al sentido común, de que entre partes elegibles y sobre activos elegibles del Real Decreto 5/2005 puede constituirse una psd, si a los contratantes les parece oportuno, como pueden constituir, si quieren, esa misma prenda como prenda notarialmente documentada o como prenda posesoria, si el “control” de los activos es transferido mediante el traspaso de la posesión. Y, como también debería ser incontestable, pueden las partes extender la garantía a los créditos futuros en el sentido del art. 90.1.6º, y hacer constar esta extensión en la inscripción registral de la prenda que, siendo una “garantía financiera”, es también una prenda reforzada mediante su constitución como psd.  
  2. No forma parte de la competencia registral especular si la inscripción de la prenda financiera en el RBM es o no un procedimiento superfluo, ni si el Real Decreto Ley citado provee a las partes de un blindaje concursal equivalente al que procura la inscripción registral en el art. 90.1.6º LC. No voy a detenerme en discutir el alcance del Real Decreto Ley en este punto, pero no es nada evidente – más bien lo contrario- que las partes puedan pactar una garantía financiera sobre activos tangibles o intangibles futuros sobre los que el acreedor no pueda adquirir ahora alguna suerte de control. Ni tampoco es evidente que el régimen privilegiado concursal del art. 15 del Real Decreto Ley consagre el blindaje del pacto de extensión de la garantía financiera a activos intangibles adquiridos por el garante después de la declaración de su concurso.  
  3. Según el art. 11.2 b) del Real Decreto Ley 5/2005, la ejecución de las garantías se hará en las condiciones pactadas en el acuerdo a través de las siguientes modalidades: b) Si se trata de efectivo, mediante compensación de su importe o utilizándolo para ejecutar las obligaciones financieras principales. Según la calificación registral a la que nos venimos refiriendo, la cláusula del contrato de prenda mediante la cual podrá adjudicarse directamente cualquier cantidad líquida recibida en virtud de los derechos de crédito, hasta la cuantía de las obligaciones garantizadas, no puede inscribirse en el RBM como cláusula de una psd sobre créditos, ya que esta modalidad de ejecución por compensación es un privilegio privativo de las prendas sujetas al Real Decreto Ley 5/2005 y no pueden extenderse a otras modalidades de prenda.
  4. El argumento yerra también en este punto. Como ya he dicho, una prenda de activos que puede gozar de toda o parte de la protección del régimen especial de las garantías financieras no es una prenda encerrada en el nicho de las garantías financieras, sino una prenda, sea cual fuere su modo de constituirse, que está sujeta a la normativa de este régimen (en la medida en que no haya sido excluida por las partes), así como al resto del régimen jurídico aplicable a prendas según el modo en que éstas se hayan constituido. Se aplicarán las normas de la prenda común en la medida que no estén superadas por las del régimen especial, y no siempre lo están, como, por ejemplo, el pacto anticrético o la legitimación extraordinaria del art. 1869 CC. Se aplicará el régimen propio de la psd si la prenda financiera se ha constituido por medio de inscripción en el RBM. Y no veo ninguna dificultad en admitir que las partes puedan elegir un modo de ejecución notarial de prenda tomado directamente del art. 1872 CC, aunque el acreedor no ganará nada con esta elección.  
  5. Aunque la cosa no fuera así como se expone, el argumento seguiría siendo errado. En materia de ejecución, el Real Decreto Ley 5/2005 puede haber mejorado y facilitado el régimen de venta y apropiación de instrumentos financieros, pero en las prendas sobre activos líquidos compensables no introduce apenas modificación. No existe ninguna prenda de crédito dinerario que se ejecute de manera distinta del cobro-imputación compensatoria, si el depositario del dinero es un tercero, o por vía de compensación ordinaria privilegiada, si el acreedor es al mismo tiempo depositario deudor de la cantidad. Así ha sido siempre y así ha sido consagrado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo referida a las prendas de crédito, sin que nadie hasta el presente lo hubiera puesto en duda.