In de CMS Newsflash Employment & Pensions (nummer 2/2014) is stilgestaan bij de mogelijke wijzigingen in de ketenregeling per 1 juli 2015. In deze bijdrage gaan wij in op de mogelijkheden die de werkgever heeft om af te wijken van de huidige ketenregeling. 

Ketenregeling

De huidige ketenregeling komt er kortgezegd op neer dat de vierde opeenvolgende arbeidsovereenkomst op rij (zonder onderbreking van de keten langer dan drie maanden) automatisch een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt. Dit is tevens het geval indien meerdere tijdelijke arbeidsovereenkomsten zijn overeengekomen tussen werkgever en werknemer waarbij een termijn van 36 maanden is overschreden. Na het verstrijken van 36 maanden wordt de laatste arbeidsovereenkomst (voor bepaalde tijd) van rechtswege omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 

Bij collectieve arbeidsovereenkomst kan de ketenregeling worden verruimd, maar (ook) als dat niet het geval is, zoeken werkgevers vaak naar mogelijkheden om toepassing van de ketenregeling te ontwijken.

Wijziging looptijd derde arbeidsovereenkomst

In een recente uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland ging het om het volgende. Werkgever en werknemer waren driemaal een tijdelijke arbeidsovereenkomst aangegaan van een half jaar. Twee weken vóór het aflopen van de derde tijdelijke arbeidsovereenkomst werd de looptijd van deze arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden verlengd voor 5 maanden. Na deze vijf maanden is geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden en werd het dienstverband dan ook beëindigd. Vervolgens vroeg de werknemer een WW-uitkering aan bij het UWV. Het UWV deelde de werknemer mee dat de wijziging van de derde arbeidsovereenkomst erin heeft geresulteerd dat er een vierde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. De uitkering wordt op deze grond geweigerd. 

In kort geding vorderde de werknemer wedertewerkstelling en doorbetaling van loon vanaf de datum waarop hij uit dienst is getreden. De voorzieningenrechter oordeelt dat partijen bij zowel arbeidsovereenkomsten voor bepaalde als voor onbepaalde tijd met wederzijds goedvinden nadere (afwijkende) afspraken mogen maken. Hieronder valt ook het wijzigen van de duur van de arbeidsovereenkomst. Partijen mogen echter niet herhaaldelijk overgaan tot het wijzigen van de duur van de arbeidsovereenkomst. Dit kan ertoe leiden dat een tussen werkgever en werknemer gemaakte afspraak niet van toepassing is, omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Volgens de voorzieningenrechter was in deze zaak geen sprake van misbruik van recht. Werkgever en werknemer hebben beide met het voorstel ingestemd. Als de werknemer niet had ingestemd, zou de arbeidsovereenkomst eerder zijn geëindigd. Daarnaast is er sprake van een eenmalige verlenging van de derde tijdelijke arbeidsovereenkomst en betreft dit geen vaste praktijk bij de werkgever. De voorzieningenrechter vond het eveneens van belang dat de werkgever een goede reden had om de derde arbeidsovereenkomst vlak voor de einddatum te verlengen. De werkgever had namelijk onverwacht een grote (tijdelijke) opdracht gekregen, waardoor de desbetreffende werknemer voor vijf maanden langer kon worden ingezet. 

De voorzieningenrechter achtte de ketenregeling – in tegenstelling tot het UWV – niet van toepassing.

Vaststellingsovereenkomst

Een andere mogelijkheid om aan de werking van de ketenregeling te ontkomen, is getoetst door het gerechtshof 's-Hertogenbosch. In een geval waar de werkgever een vierde arbeidsovereenkomst aanbood – en die door de ketenregeling automatisch een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werd – met tegelijkertijd een vaststellingsovereenkomst waarbij werd bepaald dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen, heeft het hof geoordeeld dat het vierde contract voor onbepaalde tijd met daaraan een vaststellingsovereenkomst gekoppeld rechtsgeldig is. In de vaststellingsovereenkomst was de datum al opgenomen waarop de vierde en aldus onbepaalde arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden zou worden beëindigd. Het hof oordeelde dat de werkgever en werknemer gebonden waren aan de vaststellingsovereenkomst, ook al is deze overeenkomst in strijd met de ketenbepaling. De werknemer had onvoldoende gesteld waarom de vaststellingsovereenkomst vernietigbaar was. 

De rechtspraak op dit gebied is niet eenduidig. Er loopt cassatie bij de Hoge Raad tegen het arrest van het hof. Wij raden dan ook af het alternatief van de "vaststellingsovereenkomst" te hanteren. 

Drie maanden regel

Naast de bovengenoemde uitspraken, kan de werkgever de keten nog altijd doorbreken door ervoor te zorgen dat er een periode van meer dan drie maanden zit tussen elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten. Het is daarbij wel goed om het volgende in het achterhoofd te houden:

  • Het dienstverband moet volledig worden onderbroken, een vermindering in uren is niet voldoende;  
  • Stelselmatig toepassen van tussenpozen kan gevaarlijk zijn. Dit is vooral het geval indien er geen geldige reden voor onderbreking is, anders dan werknemer onthouden van een vast dienstverband;  
  • De werknemer wisselend laten werken via een uitzendbureau en dan weer rechtstreeks bij de feitelijke werkgever, helpt niet. Beide contracten worden meegerekend in de ketenbepaling; en  
  • Er mag geen sprake zijn van een concrete toezegging van de werkgever aan de werknemer dat zijn nieuwe contract (na de tussenpose van meer dan drie maanden) van onbepaalde tijd zou zijn. Onder omstandigheden kan de werknemer hierdoor een gerechtvaardigd vertrouwen krijgen dat er na de tussenpose een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zal ontstaan. 

Conclusie

Werkgevers zoeken naar mogelijkheden om de werking van de ketenregeling te voorkomen. Let op als werkgever dat u geen misbruik maakt van bovenstaande manieren. Het herhaaldelijk overgaan tot wijzigen in de duur van de arbeidsovereenkomst, het stelselmatig toepassen van tussenpozen en het veelvuldig op voorhand overeenkomen van een vaststellingovereenkomst, zal daarbij niet door de rechter worden gehonoreerd.