È noto che il contratto di subappalto trae la sua origine dall’impianto normativo del diritto privato. L’applicazione di tale istituto al settore degli appalti pubblici, caratterizzato dalla presenza di interessi di carattere generale, comporta tuttavia un adattamento della originaria disciplina privatista.

In particolare, il ricorso al subappalto nel caso dei contratti pubblici non è puramente discrezionale ma incontra anzi una serie di limiti. Esso è senz’altro ammesso perché utile a garantire una maggiore tutela della libera concorrenza: il subappalto costituisce infatti una modalità di accesso al mercato degli appalti pubblici per le imprese di piccole e medie dimensioni. Tuttavia, il carattere personale del rapporto fra appaltatore e pubblica amministrazione fa sì che il ricorso al subappalto abbia carattere eccezionale. Di conseguenza, la stazione appaltante gode di un significativo potere autorizzatorio nei confronti del proprio contraente privato, tale che l’esecuzione di un appalto pubblico tramite subappalto di fatto è consentita soltanto entro limiti ristretti.

Conviene chiedersi, quindi quale sia il regime del subappalto nel particolare settore ICT.

In via generale, l’art. 118 del Codice degli appalti considera come subappalto qualsiasi contratto (i) che abbia ad oggetto attività che richiedono l’impiego di manodopera (ad es. le pose in opera e i noli a caldo); (ii) di importo superiore al 2% dell’importo delle prestazioni affidate o comunque superiore a 100.000 euro; (iii) nel quale l’incidenza della manodopera e del personale sia superiore al 50% dell’importo del contratto da affidare.

La norma stabilisce, inoltre, che qualunque categoria di prestazione è subaffittabile, e perciò anche nell’ambito ICT, nei limiti di quanto previsto nella lex di gara.

Anche nel settore degli appalti pubblici ICT, permane l’obbligo per l’affidatario di osservare ogni prescrizione del Codice degli appalti, tra cui in particolare:

a) indicare, all’atto dell’offerta o in caso di varianti in corso d’esecuzione, i servizi e le forniture o le parti di servizi e forniture che intende subappaltare;

b) depositare il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni, trasmettendo contestualmente la certificazione attestante il possesso, da parte del subappaltatore, dei requisiti di qualificazione prescritti dal codice in relazione alla prestazione subappaltata, oltre che la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38;

c) sincerarsi che non sussista, nei confronti dell’affidatario del subappalto, nessuno dei divieti previsti dall’art. 10, L. 575/1965;

d) trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato in suo favore, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti corrisposti al subappaltatore, con l’indicazione delle ritenute di garanzia effettuate o, in caso di pagamento diretto ad opera della stazione appaltante (se così previsto nel bando di gara), comunicare a quest’ultima la parte delle prestazioni eseguite dal subappaltatore, con la specificazione del relativo importo e con proposta motivata di pagamento;

e) praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento;

f) allegare alla copia autentica del contratto la dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a norma dell’art. 2359 c.c. con il titolare del subappalto.

Occorre, comunque, evidenziare che in base ai principi generali, anche di matrice civilistica, nulla impedirebbe alla stazione appaltante di prevedere limiti ulteriori rispetto a quelli disposti dall’art. 118, ove ritenuti necessari al fine di preservare l’interesse pubblico anche nella fase esecutiva del contratto.

In base al combinato disposto dei commi 2 e 8 dell’art. 118, l’appaltatore che abbia manifestato nell’offerta l’intenzione di subappaltare l’attività ricevuta in affidamento, dovrà presentare un’istanza (allegando copia autentica del contratto, ove già sottoscritto, e la dichiarazione di cui alla precedente lettera f)) alla stazione appaltante, che provvederà al rilascio dell’autorizzazione entro il termine di trenta giorni dalla richiesta, prorogabile un’unica volta ove ricorrano giustificati motivi. Trascorso infruttuosamente il lasso temporale, l’autorizzazione si intenderà concessa, configurandosi un’ipotesi di silenzio-assenso.

La mancanza del preventivo provvedimento autorizzatorio è causa di nullità del subappalto ex art. 1418 c.c., per contrarietà a norme imperative (oltre ad avere, la relativa condotta, rilievo penale, ai sensi dell’art. 21 L. n. 646/1982).

L’ultimo comma dell’art. 118 del Codice degli appalti esclude l’ipotesi del subappalto per la subfornitura a catalogo di prodotti informatici. Trattasi, in verità, di una previsione poco chiara (cfr. Cons. Stato, sez. consultiva, parere n. 355/2006), la cui equivocità è rimarcata peraltro dalle diversità che distinguono i contratti d’appalto da quelli di subfornitura, i quali implicano un decentramento della produzione non limitato al singolo appalto, bensì alla gestione strategica dell’azienda. La mancanza di pronunce giurisprudenziali rende, peraltro, difficile prevedere quale sia la corretta interpretazione della norma.

È tuttavia possibile tentare un approccio interpretativo della disposizione. Come detto sopra, il subappalto ha quale elemento caratterizzante la forte incidenza della manodopera nell’attività svolta. Per tale ragione si fa differenza tra nolo “a caldo” (un caso di subappalto in cui è fornita sia l’attrezzatura sia il personale per utilizzarla) e il nolo “a freddo” (che non costituisce subappalto proprio in ragione della mancanza dell’opera umana nell’oggetto del contratto, che è limitato alla mera messa a disposizione di cose).

La presenza o meno dell’apporto umano, quale condizione qualificante del contratto di subappalto, potrebbe allora avere incidenza anche nel caso di fornitura a catalogo di prodotti informatici. Infatti, è prassi che in tali casi alla fornitura di software si accompagni una attività di assistenza e manutenzione degli stessi.

Qualora tale attività diventi particolarmente rilevante, non è da escludersi che il contratto possa essere qualificato, attraverso una pronuncia innovativa, come un vero e proprio subappalto.

In ultimo, quanto alla possibilità di ricorrere al subappalto nel settore delle telecomunicazioni, è fondamentale precisare che, malgrado i contratti aventi ad oggetto tali servizi siano esclusi dall’applicazione della disciplina codicistica ai sensi dell’art. 22 del Codice degli appalti, l’ultimo comma dell’art. 27 prevede esplicitamente, sulla scorta delle norme e dei principi del diritto europeo, che anche per tali contratti trovi applicazione l’art. 118.