Qualora intenda adottare una decisione ai sensi dell'articolo 71 e/o dell'articolo 232 del Regolamento (CE) n. 1/2003, la Commissione dispone di un ampio margine di discrezionalità nel valutare e ricompensare la cooperazione delle parti alla propria attività istituzionale. Ad esempio, qualora un’impresa sia disposta a porre fine alla propria partecipazione ad un cartello3 e a collaborare ad un’indagine indipendentemente dalle altre imprese coinvolte, la Commissione può concederle un'immunità totale o parziale dalle ammende (leniency)4 che le sarebbero altrimenti state inflitte a condizione che essa a) riveli la sua partecipazione al cartello; b) sia la prima a fornire informazioni ed elementi probatori alla Commissione; e che c) le informazioni fornite consentano alla Commissione di effettuare un’ispezione mirata oppure di constatare una violazione dell’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUE).

La Commissione può anche sondare l'interesse delle imprese indagate ad una transazione5, fissando un termine non inferiore a due settimane entro il quale le imprese devono dichiarare per iscritto tale intenzione. Una volta ricevuta tale dichiarazione, che non implica tuttavia il riconoscimento della partecipazione all’infrazione o la relativa responsabilità, la Commissione può decidere se avviare la procedura di transazione. In caso affermativo, le imprese dovranno presentare una proposta di transazione che, se perfezionata, comporta una riduzione della sanzione6, a motivo della conseguente accelerazione del procedimento.

Sebbene ciò sia previsto solamente per le indagini di cartello, a partire dal 2016 la Commissione ha iniziato ad applicare questo approccio anche ad altre tipologie di infrazioni antitrust, “premiando” le imprese che abbiano ammesso la condotta, fornendo volontariamente la prova della propria colpevolezza.

Nel settembre 2016 la Commissione aveva sanzionato la Altstoff Recycling Austria (ARA) per aver impedito alle imprese concorrenti di accedere al mercato austriaco della gestione dei rifiuti di imballaggio domestico dal 2008 al 2012, in violazione delle norme antitrust europee. Tuttavia, l'ARA aveva collaborato all’indagine riconoscendo l'infrazione e offrendosi di dismettere la parte della infrastruttura di raccolta domestica di sua proprietà in modo tale da agevolare l’accesso al mercato dei concorrenti. Pertanto, l'ammenda era stata ridotta del 30%7. Similmente, nel luglio 2018 la Commissione aveva multato la Asus, la Denon & Marantz, la Philips e la Pioneer per aver imposto prezzi di rivendita fissi o minimi ai rivenditori online in violazione delle norme di concorrenza dell'Unione. Anche in questo caso, la sanzione era stata ridotta a seguito della collaborazione delle imprese8.

Per quanto riguarda questa procedura di settlement “di fatto”, il leading case è costituito dal caso conclusosi con la sanzione inflitta dalla Commissione a Guess?, Inc., Guess? Europe, B.V. e Guess Europe Sagl (“Guess”) nel dicembre 2018. Guess aveva violato 

l’articolo 101 TFUE adottando pratiche volte a limitare la libertà dei distributori facenti parte del suo sistema selettivo, tra l’altro, con riguardo alle possibilità di utilizzare le denominazioni commerciali e i marchi Guess a fini di pubblicità nei motori di ricerca nonché di vendere online senza aver prima ottenuto da Guess una specifica autorizzazione, che poteva essere discrezionalmente concessa o rifiutata9. Tuttavia, Guess aveva riconosciuto l’infrazione prima della comunicazione degli addebiti ed aveva reso nota alla Commissione una ulteriore restrizione della concorrenza di cui questa non era a conoscenza, fornendone i relativi elementi di prova. Di conseguenza, Guess aveva potuto beneficiare di una riduzione del 50% della sanzione inizialmente inflitta.

In occasione della decisione, la Commissione aveva pubblicato una scheda informativa10 allo scopo di fornire informazioni sulle dinamiche di riduzione delle sanzioni in questi casi. In particolare la Commissione aveva precisato che, non essendovi né un diritto né un obbligo di collaborare, ogni cooperazione andava valutata caso per caso sulla base della probabilità di raggiungere un terreno comune con l’impresa indagata entro un tempo ragionevole. Per quanto riguarda la misura della riduzione delle ammende la Commissione aveva altresì precisato che la decisione si sarebbe basata su una valutazione globale della portata e dei tempi della cooperazione nonché dell’efficienza della soluzione realizzata in ciascun caso.

In tempi più recenti, la Commissione ha fatto ricorso al settlement “di fatto” altre tre volte. Nel marzo 2019, la Commissione aveva sanzionato Nike per restrizioni alle vendite transfrontaliere ed online di prodotti di merchandising di alcune delle principali squadre di calcio e federazioni europee. In particolare, dalle indagini della Commissione era emerso che gli accordi non esclusivi di licenza e distribuzione sottoscritti da Nike erano contrari alle norme europee di concorrenza. Pertanto era stata inflitta un’ammenda iniziale pari a circa 12,5 milioni di euro, poi ridotta del 40% in seguito alla cooperazione di Nike11.

Nel maggio 2019, la Commissione aveva sanzionato la società Anheuser-Busch InBev NV/SA (“AB InBev”) per abuso di posizione dominante, per aver perseguito una vera a propria strategia di limitazione della possibilità per i commercianti al dettaglio e grossisti belgi di acquistare la birra Jupiler ad un prezzo inferiore nei Paesi Bassi e in Francia e di importarla in Belgio. Nel determinare l’ammontare della sanzione, la Commissione ha tenuto conto di diversi fattori, tra cui la collaborazione offerta da AB InBev nel corso delle indagini, che aveva comportato una riduzione del 15%12.

Infine, nel luglio 2019 la Commissione aveva sanzionato l’impresa giapponese Sanrio, il cui prodotto più noto è il personaggio di Hello Kitty, con un’ammenda di 6.2 milioni di euro per aver introdotto limitazioni alle vendite al di fuori del territorio di competenza dei singoli licenziatari o volte ad incoraggiare in modo indiretto il rispetto delle restrizioni relative a tali territori di competenza. Anche in questo caso, la sanzione imposta a Sanrio era stata ridotta del 40% in seguito alla cooperazione che la società aveva prestato alla Commissione, non solo fornendo informazioni relative alla durata dell’infrazione ed elementi di prova particolarmente rilevanti, ma anche riconoscendo i fatti e le violazioni13

Il nuovo meccanismo di settlement traspone la ratio delle procedure predisposte per casi di cartello applicandola, mutatis mutandis, ai casi “non di cartello”. Tuttavia, benché le sanzioni vengano determinate conformemente agli Orientamenti per il calcolo delle ammende14, la Commissione ha ritenuto opportuno non pubblicare ulteriori indicazioni, al fine di riservarsi la massima flessibilità nell'applicazione di questo nuovo strumento premiale.