Bilindiği üzere, icrai etkiye sahip yabancı mahkeme kararlarının Türk Hukukunda da aynı etkiyi haiz olması, Türkiye’nin taraf olduğu ikili veya çok taraflı uluslararası anlaşmalarda yer alan hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kararların 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un (MÖHUK-RG: 12.12.2007) m. 50 vd. hükümleri uyarınca tenfizine bağlıdır.

MÖHUK m. 50 ve m. 54’te belirtilen tenfiz şartları arasında sayılan ve uygulama bakımından büyük önem arz eden karşılıklılık koşulu tenfiz talebinde öncelikle ve mahkemece re’sen incelenen koşullar arasındadır. MÖHUK m. 54/a bendi uyarınca, yabancı bir mahkeme kararının tenfizi “Türkiye Cumhuriyeti ile ilâmın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiilî uygulamanın bulunması”na bağlıdır.

Öncelikle yabancı mahkeme kararlarının tenfizinin Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşme(ler) kapsamında değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Bu takdirde, Türkiye ile kararın verildiği ülke arasında ahdi karşılıklılık söz konusu olacaktır. Şayet böyle bir anlaşma mevcut değilse tenfiz, kanuni veya fiili bir karşılıklılığın mevcut olması halinde mümkün olacaktır.

Kanuni karşılıklılığın varlığından bahsedebilmek için kararın verildiği ülke hukukundaki tenfiz şartları ile MÖHUK m. 50 vd.’de düzenlenen tenfiz şartlarının denk olması gerekmektedir. MÖHUK’taki şartlara nispetle daha ağır koşullar öngören hükümleri içeren mevzuatları olan devletlerle Türkiye arasında kanuni karşılıklılık gerçekleşmeyecektir. Kanuni karşılıklılığın var olup olmadığının değerlendirilmesinde her iki ülke hukuklarındaki bütün tenfiz şartlarının birebir aynı olmasından ziyade genel bir değerlendirme yapılmasının daha uygun olacağı ifade edilmektedir.

Bu noktada, esası tetkik (revizyon) yasağının üzerinde durulması gerekmektedir. Türk Hukukunun aksine yabancı hukukun revizyon sistemini benimsemesi halinde, kanuni karşılıklılığın var olduğunu söylemek çok güçtür. Zira Türk tenfiz hukukunda MÖHUK m. 50 ve 54’te düzenlenen şartların gerçekleşip gerçekleşmediği dışında bir denetim yapılması yasak olup, yabancı kararların esas bakımından doğruluğu denetlenmemektedir.

Kısaca, kanuni karşılıklılığın var olup olmadığı bakımından önem arz eden şey, tenfizi istenen kararın verildiği devletin kanunlarında yabancı mahkeme kararlarının tenfizine olanak sağlayan hükümlerin bulunmasıdır. Bu anlamda, Türk mahkemelerinden verilen kararlara özgü bir düzenlemenin varlığı aranmayacaktır. Tenfiz şartları arasında denklik esastır; yabancı ülke mahkemesi kararlarının tenfizini önemli derecede zorlaştırmayan farklılıklar tek başına kanuni karşılıklılık bakımından engel teşkil etmez.

Ahdi ya da kanuni karşılıklılık gerçekleşse bile kararın verildiği ülkede Türk mahkemelerinden verilen kararlar fiilen tenfiz edilmiyorsa karşılıklılığın varlığından söz edilemeyecektir. Olumsuz fiili uygulama olarak adlandırılan bu durumda Yargıtay karşılıklılığın var olmadığı sonucuna ulaşmaktadır. Bununla birlikte, olumsuz fiili uygulamanın varlığı için, Türkiye’de tenfizi istenen kararın verildiği ülke mahkemelerinin, kendi hukuku uyarınca, tenfiz şartlarını taşımasına rağmen Türk mahkemesi kararının tenfizini reddetmesi gerekmektedir. Buna karşılık, Türk mahkemesi kararının tenfizinin reddi, tenfiz talep edilen devletin hukukuna göre haklı sebeplere dayanıyorsa, olumsuz fiili uygulama gerekçesiyle karşılıklılığın olmadığı söylenemeyecektir. Karşılıklılığın tespitinde fiili durum her zaman önemlidir. Ancak olumlu fiili durumun ispatının daha kolay olacağı gözden kaçırılmamalıdır.

Olumlu fiili karşılıklılıktan söz edebilmek için aynı nitelikteki bir Türk mahkemesi kararının yabancı ilamın verildiği devlette tenfiz edilebilmesi gerekmektedir. Karşılıklılığı sağlayan bir anlaşmaya ya da kanuni düzenlemeye rağmen, ilgili devlette Türk mahkeme kararlarının tenfizine ilişkin bir talep olmadığı için henüz bir uygulamaya rastlanmamış olmasının tenfize engel olmayacağı kabul edilmektedir. Bu noktada, fiili karşılıklılığın var olup olmadığına karar verebilmek için hangi tarihin esas alınacağı meselesi öne çıkmaktadır. Doktrinde bu konuda görüş ayrılığı bulunmaktadır. Bir görüş tenfiz kararının verildiği andaki fiili durumun esas alınması gerektiğini savunmakta iken, diğer bir görüş davanın açıldığı tarihi dikkate almaktadır.

Fiili karşılıklılıkta önem arz eden bir diğer konu, fiili karşılıklılığın kapsamı, bir diğer ifade ile hangi kararlara ilişkin olarak aranacağıdır. Örneğin, tenfizi talep edilen yabancı mahkeme kararı ticari bir alacağa ilişkin iken, fiili karşılıklılığın daha çok aile hukukuna ilişkin kararlarda mevcut olması durumunda nasıl bir sonuca varmak gereklidir? Doktrinde bu konuda da fikir birliğinden bahsetmek zordur. Bir görüş, fiili karşılıklılığın aynı konuda verilmiş kararlar bakımından gerçekleşmesi gerektiği kabul etmekte iken, diğer görüş karşılıklılığın aranması altında yatan felsefeden yola çıkarak, herhangi bir konuda iki ülke mahkeme kararlarının tenfizini yeterli görmektedir.

Karşılıklılığın gerçekleşmesi için (kanuni ve fiili açıdan) kararı veren mahkemenin bulunduğu devletin Türkiye tarafından tanınmış olması gerekli değildir. Bununla beraber, ahdi karşılıklılık bakımından, anlaşmaya taraf devletlerin birbirlerini tanıması gerekmektedir.

Eğer yabancı devlet ile Türkiye arasında ahdi, kanuni veya fiili bir karşılıklılık mevcut değilse, tenfiz talebi reddedilecektir. Bu manada tenfizde öncelikle incelenecek husus karşılıklılığın var olup olmadığıdır. Karşılıklılığın tespiti uygulamada en fazla zorlukla karşılaşılan konulardan biridir. Zira, karşılıklılığın tespitinde başvurulabilecek bir “merkezi bilgi kaynağı” bulunmamaktadır.

Diğer taraftan hakim re’sen karşılıklılığı incelemek ve var olup olmadığını açıklığa kavuşturmak zorundadır. Mahkemeler genellikle karşılıklılığı resmi makamlara sormaktadır. Ancak bu yöntem uygulamada her zaman sonuç verememekte ve hatta hatalı sonuçlara ulaştırabilmektedir. Ayrıca, karşılıklılığın varlığı zaman içerisinde değişim gösterebilmektedir ve Yargıtay her bir talep bakımından güncel araştırma yapılması gerektiğine hükmetmektedir.

Bu bilgiler ışığında, yabancı mahkeme kararlarının Türkiye’de tenfizi için karşılıklılık (mütekabiliyet) koşulunun sağlanıp sağlanmadığının etraflıca incelenmesi gerekmekte olup, sağlıklı bir sonuca ulaşabilmek için bu incelemenin Türkiye’deki kanunlarla ve uygulamayla sınırlı bırakılmaması gerektiği kanaatindeyiz.