日本における紛争を取り扱うに当たり企業内弁護士が 直面する課題

The Japanese are widely believed to be averse to conflict, preferring to avoid formal dispute resolution processes and resolve disputes through negotiation. Engaging in disputes does not generate revenue for the company and even if fully successful in the dispute, damages are only compensatory in most cases, thus Japanese corporate attitudes are not exceptional in this regard. Even so, where a dispute involving a Japanese party arises, and even if that dispute was long foreseen, Japanese personnel are generally averse to becoming embroiled in the conflict resolution process. This may be because of pressures from management to achieve a settlement, fears of criticism if negotiations fail, or stigmas attaching to the fact of the dispute. It is in these circumstances that a Japanese in-house counsel is expected to act as liaison between outside counsel and the relevant personnel within the company. He or she must convince the company management as to the best course of action, continually explain legal strategy as it develops, and work with personnel to collect evidence. None of these are easy tasks, and they have only become more difficult in recent years.

First, communications have become difficult due to the global disruption caused by the COVID-19 pandemic. This is especially true of cross-border cases, where business travel and face-to-face meetings are difficult, if not impossible. 

Second, with the digital age and ever-advancing Information Communications Technology, potentially relevant contemporaneous documentary evidence may now be recorded and shared on new forms of hardware and software, such as cloud servers, e-mails, instant messaging, and electronic chats, all of which must be searched for evidence. On top of this, forensic technology can restore or reconstitute e-mails or documents that were apparently deleted from servers and making covert video or audio recordings is accessible to anyone with a smartphone.

Third, with the internationalization of companies and transactions, evidence may be kept in different countries in multiple languages and is more complicated to collect.

How can in-house counsel overcome these challenges in the context of dispute resolution?

First, it is important for in-house counsel to have in place solid systems catering to the company’s daily legal needs, for example, the organized management and preservation of daily transaction documents. For long term contracts, it is prudent to check periodically the main agreements so that any formal issues (such as missing signatures or exhibits) or changes to circumstances, can be addressed. It is also important for in-house counsel to build and maintain trust and credibility with non-legal personnel, and for the value of the in-house team to be recognized within the organization.

Second, once a dispute arises, it is important to persuade corporate management to handle the dispute decisively and to allocate adequate resources to managing preparations for proceedings. This will entail interviewing potential witnesses, refreshing the various recollections of relevant times and events, and collecting information and potential evidence, all of which are time consuming activities, but this preparedness is the key to achieving a satisfactory result in disputes.

Third, as in-house counsel most fully understand the purpose and strategy of the company through the proceedings, it is important that in-house counsel take charge of managing the dispute resolution process proactively, and not simply execute the preferences of management or commercial personnel. In-house counsel should manage the internal lines of communication to avoid any misunderstandings and to preserve privilege over written communications

While a strong team of external counsel can certainly help make up for any inadequacies in the strategies put in place by these in-house counsel, we have found that with respect to dispute resolution cases, the results always turn out best if the company is armed with in-house counsel employing these strategies.  

日 本 人 は 、正 式 の紛 争 解 決プロセスを避 け、交 渉で紛 争 を解 決することを好み、衝 突を嫌うものと広く信じられて いる。紛 争 に関 わっても自 社の収 益 を生 み出すわ けでは なく、紛 争 で勝ったとしてもほとんどの 場 合 損 害 を回 復 することができるだ けである。した がって、紛 争 を嫌う点 では 日 本の企 業の態 度 も個 人と異 ならない。それにもか かわらず日本の当事者を巻き込む紛争が生じることがあ る。この場合、紛争の発生がずっと予測されていたもので あったとしても、日本企業の社員は、紛争解決のプロセス に巻き込まれることを一般に嫌う。これは、和解で解決せ よとの経営陣からのプレッシャーのためかもしれないし、 交 渉 がまとまらなかった場 合の批 判を恐 れてのことかも しれない。また、紛争それ自体を不名誉なことだと考えて いることによるのかもしれない。日本の企業内弁護士が、 外部の弁護士と自社の社員との調整役として機能するこ とが 期 待されているの は 、このような 状 況 においてであ る。企 業 内 弁 護 士 は 、自 社の経 営 陣 に最 善の手 段を取る よう説 得しなけ れ ばならず、また 事 案 の 進 展 に応じて法 的 な 戦 略 を継 続 的 に説 明し、また、証 拠 を収 集するた め に自 社の社 員と協 働しなけ れ ばならない。これらの仕 事 は 元 々容 易 な ものでは ないが、近 年 、これ はさらに困 難 なものとなっている。

第1に、新 型コ ロナウィルスの 大 流 行 が 惹 起した 世 界 の 分 断のためコミュニケーションが困 難になっている。この 状況は、出張による直接の面談が、不可能ではないとしても困 難 になっているクロスボーダーの事 案 においてとり わけ顕著である。

第2に、デジタル化と情報・コミュニケーション技術の発達に より、潜在的に関連性の高い書証が作成され、クラウド、Eメ ール、インスタントメッセージ、電子チャットといった新しいフ ォーマットのハードウェアとソフトウェア上に記録され共有 されるようになっており、証拠をこれらの情報の中から検索 しなければならなくなっている。その上、フォレンジック技術 により、サーバーから削除されたように見えるEメールや文 書を復活させることも可能となり、また、誰でもスマートフォ ンを使って秘密録画や録音を行うことも可能となった。

第3に、企 業 組 織や取 引の国 際 化が進むことによって、証 拠が複 数の国にまたがって複 数の言 語で保 存されるよう になっており、その収集活動はさらに一層複雑なものとな っている。

企 業 内 弁 護 士 は、紛 争 解 決の文 脈の中で生じるこれらの 課題を、どのようにして克服することができるであろうか。

第1に、企 業 内 弁 護 士としては、例えば、日 々の取 引に関 する書 面を秩 序 立てて管 理し、保 管するといった、自 社に おける日々の法的な需要に応えるための堅牢なシステム を確立することが重要である。また、長期にわたる契約で は 、署 名や別 紙 の 欠 落といった 形 式 的 な 問 題や、状 況 の 変 更 に対 処できるように、基 本 契 約 書 を定 期 的 に確 認す ることが慎 重 な対 応と言える。さらに、企 業 内 弁 護 士とし ては、法 務 部 以 外の自 社の社 員との間で法 務 部に対する 信頼関係を築き、企業内弁護士が持つ価値について自社 内で認識してもらえるようにしておくことが重要である。

第2に、いったん紛 争が生じた場 合、経 営 陣としては 当 該 紛 争 について断 固とした 対 応 を取るべきであり、手 続 の 準備の管理のために十分な経営資源を割り当てるよう経 営 陣 に説 得することが 重 要である。このような 準 備 活 動 には 、潜 在 的 な証 人からの事 実 関 係の聴 取 、関 連する期 間と出来事に関する様々な記憶の喚起、情報と潜在的 な 証 拠 の 収 集 が 含まれ 、これらの 対 応 には 時 間 を要する。 しかし、この準備こそが、紛争解決の結果を満足するもの とするための鍵となる。

第3に、企業内弁護士こそが、手続を通じて企業が達成し ようとしている目 的と戦 略 を十 分 理 解できる立 場 にある ことから、企 業 内 弁 護 士 は 、紛 争 解 決 の過 程 を積 極 的 に 管 理すべきであり、単 に経 営 陣やビジネス部 門 の嗜 好 を 実 現しようとすべきでは ない。企 業 内 弁 護 士 は 、コミュニ ケーションにおける誤 解を防ぎ、書 面によるコミュニケー ションに関して秘 匿 特 権を失うことがないよう、社 内のコ ミュニケーションラインの管理も行うべきである。

優れた外部弁護士のチームは、仮に企業内弁護士が策定 した 戦 略 に不 十 分 な 点 があったとしても、問 題 を克 服で きるように助 力できるであろう。しかし、以 上 に述 べ た 戦 略を備えた企業内弁護士を擁する企業は、紛争案件にお いて常に最善の結果を出せるものである。

This was first published at Asian Legal Business (ALB) E-Magazine Japan Edition.