Foi publicada no Diário Oficial da União de ontem, 11 de março de 2013, a Resolução n.º 5 do Conselho Administrativo de Defesa Econômica ("CADE"), que traz novas regras para os Termos de Compromisso de Cessação de Prática ("TCC").

O TCC é o instrumento celebrado entre o CADE e a parte investigada por suposta infração à ordem econômica, por meio do qual, desde que atendidas todas as condições estabelecidas no respectivo termo, que em linhas gerais envolvem (mas não se limitam a) cessação imediata da suposta conduta anticompetitiva e recolhimento de uma contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, a investigação contra o compromissário é encerrada.

Este instituto estava previsto na antiga Lei de Defesa da Concorrência (Lei n.º 8.884/94), em seu artigo 53, que teve a redação alterada pela Lei n.º 11.482/2007. Conforme estabelecido na lei em vigor à época, o CADE emitiu a Resolução n.º 46, em setembro de 2007, e regulamentou as condições para assinatura de TCC em processos administrativos.

As principais questões polêmicas do TCC segundo as regras da antiga Lei de Defesa da Concorrência que passaram a ser aplicadas em 2007 eram: (i) a assinatura do TCC era medida a ser avaliada segundo critérios de conveniência e oportunidade do CADE e não configurava direito público subjetivo do investigado; (ii) embora a Lei n.º 11.482/2007 não estipulasse a necessidade de reconhecimento de culpa para assinatura de TCC com o CADE, em sua Resolução n.º 46/2007, que alterou o Regimento Interno vigente à época, o CADE determinou que o reconhecimento de culpa por parte do interessado em celebrar TCC seria obrigatório nos casos de investigação iniciados a partir de acordos de leniência1; (iii) o valor da contribuição pecuniária segundo a lei não poderia ser inferior ao da penalidade mínima que poderia ser aplicada, o que, em muitos casos, era de difícil estimação; e (iv) não havia critérios objetivos para medir o grau de cooperação daquele que não se qualificava para o acordo de leniência (por ser, por exemplo, o segundo a se qualificar) e como tal cooperação poderia ser levada em conta no estabelecimento da contribuição pecuniária.

Com o advento da nova Lei de Defesa da Concorrência (Lei n.º 12.529/2011), alterações no instituto do TCC eram aguardadas. Em primeiro lugar, o CADE passou a ser composto pela Superintendência-Geral e pelo Tribunal do CADE. Assim, dependendo da fase do procedimento administrativo, o requerimento de TCC deverá ser apresentado ao Superintendente-Geral ou ao Conselheiro- Relator, para condução das negociações.

Importante notar que a Lei n.º 12.529/2011 estabelece que o requerimento de TCC pode ser apresentado em sede de qualquer espécie de procedimento administrativo para investigação de condutas, seja o procedimento preparatório (fase anterior ao inquérito administrativo), o inquérito administrativo ou o processo administrativo em sentido estrito. A Lei n.º 8.884/94 apenas permitia a propositura de TCC quando este último estivesse instaurado pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça.

Em linhas gerais, os elementos deste instituto não foram alterados pela Lei n.º 12.529/2011 e pelo novo Regimento Interno do CADE, ou seja, o TCC é celebrado conforme juízo de conveniência e oportunidade do CADE, deve haver a cessação da prática, a fixação do valor da contribuição pecuniária e de multa em caso de descumprimento. Além disso, como ocorria na Lei n.º 8.884/94, a proposta de TCC pode ser apresentada uma única vez, sendo que o seu protocolo não implica confissão quanto à prática ilícita. A critério do CADE, o TCC pode ter caráter confidencial e, uma vez assinado, constitui título executivo extrajudicial.

No entanto, após consulta pública realizada entre 14.12.2012 e 14.01.2013, o CADE editou a Resolução n.º 5, de 6 de março de 2013, que promoveu alterações no novo Regimento Interno do órgão, com a introdução de regras específicas para os casos de investigações de cartéis.

As principais novidades seguem resumidas abaixo:

A CONFISSÃO DA PARTICIPAÇÃO NO CONLUIO

De acordo com as novas regras, a celebração de acordos nas investigações de cartéis exigirá o reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário, bem como a colaboração deste com a investigação processual.

ESTABELECIMENTO DE FAIXAS DE DESCONTO NO CÁLCULO DO VALOR DA CONTRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA A SER PAGA

Outro ponto relevante da Resolução n.º 5 foi a previsão de redução percentual da multa esperada para o primeiro, segundo e demais investigados que propuserem TCC. Os parâmetros variam conforme o grau de colaboração, a fase do processo administrativo e a ordem de adesão do compromissário ao programa, conferindo critérios mais objetivos para a propositura e celebração do TCC.

Para o primeiro proponente, a contribuição pecuniária poderá sofrer uma redução percentual entre 30% e 50% da multa que poderia vir a ser aplicada em caso de condenação ("multa esperada"); para o segundo, a redução percentual prevista é de 25% a 40% da multa esperada; e para o terceiro em diante, de até 25% da multa esperada. Se o processo administrativo estiver em fase de análise pelo Tribunal do CADE (caso em que as investigações no âmbito da Superintendência-Geral estarão concluídas), a redução percentual será de no máximo 15% da multa esperada.

PROPOSTA DE TCC PELA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL

A Resolução n.º 5 regulamentou o artigo 13, inciso IX, da Lei n.º 12.529/2011, que estabelece como competência da Superintendência-Geral propor TCC e submetê-lo à apreciação do Tribunal para julgamento. O TCC é um instrumento útil para as autoridades na medida em que permite economizar tempo e recursos, além de focar a instrução processual em outros investigados menos cooperativos, por exemplo.

Essa alteração poderá fazer com que o CADE desenvolva uma postura proativa na propositura de acordos que sejam relevantes para as investigações.

Apesar de muitas contribuições da sociedade no âmbito da consulta pública não terem sido acatadas, é louvável o esforço do CADE em aperfeiçoar as regras até então aplicáveis para elevar o número de assinaturas de TCCs e leniências, fazendo com que os mecanismos para combate a cartéis se tornem mais robustos no Brasil.