Separatistenpositie

Pand- en hypotheekhouders nemen in het geval van een faillissement een bijzondere positie in, te weten de positie van een separatist. Separatisten staan in beginsel buiten het faillissement. Dat betekent dat de rechten van een separatist – waarvan het recht van parate executie het belangrijkste recht is – in stand blijven, ondanks een ingetreden faillissement.

Doorbreking separatistenpositie

Deze separatistenpositie kan echter doorbroken worden op grond van artikel 58 Faillissementswet. Met een beroep op dit artikel kan de curator de separatist een redelijke termijn stellen waarbinnen de separatist zijn rechten dient uit te oefenen. In essentie is artikel 58 Fw niet meer dan een bepaling die beoogt derden die belang hebben bij de executie te beschermen tegen een talmende executant. De Hoge Raad heeft in de zaak Antillen/ Komdeur q.q. bepaald dat van een redelijke termijn sprake is wanneer deze termijn lang genoeg is om de separatist in de staat te stellen om zijn rechten binnen de gestelde termijn uit te oefenen. De rechter-commissaris is bevoegd deze termijn op verzoek van de separatist een of meer malen te verlengen. Verstrijkt deze termijn of wordt een verzoek van de pand- of hypotheekhouder aan de rechter-commissaris tot verlenging van deze termijn niet gehonoreerd, dan verliest de pand- of hypotheekhouder zijn positie van separatist. In dat geval is de curator (exclusief) bevoegd het onderpand te gelde te maken. De pand- of hypotheekhouder houdt in dat geval weliswaar voorrang op de opbrengst, maar het betekent wel dat de pand-of hypotheekhouder dient mee te delen in de omslag van de algemene faillissementskosten (waaronder het salaris van de curator). Deze faillissementskosten kunnen in de praktijk fors oplopen.

Hoge Raad: Glencore/ Zalco

In een recent arrest van de Hoge Raad (20 december 2013, Glencore/Zalco), staat de bevoegdheid van rechter-commissaris om te beslissen op een verzoek van de separatist tot verlenging van de door de curatoren gestelde termijn centraal. Dit arrest heeft ook gevolgen voor het criterium wat betreft de redelijkheid van de door de curator te stellen termijn.
De casus die aan dit arrest ten grondslag ligt betreft het faillissement van aluminiumproducent Zalco. Ten behoeve van Glencore is een pandrecht gevestigd op een grote hoeveelheid aluminium die zich in vloeibare toestand in smeltovens bevond. Na het faillissement wenste Glencore haar pandrecht uit te oefenen. Meerdere partijen maakten aanspraak op een grote hoeveelheid gestold aluminium en daarnaast was onduidelijk op welke wijze het aluminium verwijderd kon worden.
De curatoren hebben Glencore een termijn gesteld voor de uitwinning van haar pandrecht. Glencore heeft vervolgens een verzoek ingediend bij de rechter-commissaris tot verlenging van de gestelde termijn met twee jaar, overwegende dat uitoefening van de zekerheidsrechten binnen de door de curatoren gestelde termijn om praktische en juridische redenen onmogelijk was. De rechter-commissaris heeft dit verzoek afgewezen. Tegen de beslissing van de rechter-commissaris is Glencore in cassatie gegaan.

Beoordeling van een verlengingsverzoek: belangenafweging

Glencore stelt zich in cassatie op het standpunt dat de rechter-commissaris met de afwijzing van dit verzoek heeft miskend dat alleen een termijn waarbinnen een pandhouder in staat is een pandrecht uit te oefenen, als redelijke termijn in de zin van artikel 58 Faillissementswet kan worden aangemerkt. Indien uitoefening van de zekerheidsrechten binnen de gestelde termijn (in redelijkheid) niet mogelijk blijkt, dient volgens Glencore verlenging van die termijn plaats te vinden.

De Hoge Raad verwerpt dit standpunt van de pandhouder en komt tot het oordeel dat de rechter-commissaris in een dergelijk geval niet gehouden is de gestelde termijn te verlengen. De Hoge Raad stelt het doel van het stellen van een redelijke termijn door de curator voorop: een voortvarende afwikkeling van de boedel. Bij de beoordeling van een verzoek van de separatist tot verlenging van de gestelde termijn, dient de rechter-commissaris een belangenafweging te maken tussen het belang van de separatist bij verlenging van die termijn en het belang van een voortvarende afwikkeling van de boedel. Op grond van deze belangenafweging kan een rechter-commissaris tot de conclusie komen de gestelde termijn niet te verlengen, ook indien sprake is van een situatie dat uitwinning van het onderpand binnen de gestelde termijn onmogelijk is. Kortom, wanneer de uitoefening van een pandrecht binnen een door de curator gestelde termijn (in redelijkheid) niet mogelijk blijkt, is de rechter-commissaris weliswaar bevoegd de termijn voor het uitoefenen van het pandrecht te verlengen, maar is hij daartoe niet verplicht.

Conclusie

Volgens de Hoge Raad is de strekking van art. 58 Fw een voortvarende afwikkeling van de faillissementsboedel. Zowel de curator bij het stellen van een redelijke termijn als de rechter-commissaris bij de beoordeling van een verlengingsverzoek, dient een belangenafweging te maken tussen het belang van de separatist en het belang van de boedel. Wanneer de uitoefening van een pand- of hypotheekrecht binnen een door de curator gestelde termijn (in redelijkheid) niet mogelijk blijkt, is de rechter-commissaris weliswaar bevoegd de termijn voor het uitoefenen van het pandrecht te verlengen, maar is hij daartoe niet verplicht. Dit betekent dat een termijn ex art. 58 Fw waarbinnen een pand- of hypotheekhouder redelijkerwijze zijn onderpand (feitelijk en/ of juridisch) niet kan uitwinnen, onder bijzondere omstandigheden toch een redelijke termijn zou kunnen zijn. In dat geval zal de curator de verkoop van het onderpand ter hand nemen en deelt de separatist mee in de omslag van de algemene faillissementskosten. Teneinde de kans te verkleinen dat een separatist in een dergelijke positie terecht komt is het raadzaam om als pandhouder na het faillissement zo spoedig mogelijk in overleg te treden met de curator over de wijze en tijdspad van de verkoop van het onderpand. Daarnaast verdient het aanbeveling om de curatoren periodiek te informeren over de voortgang van  de verkoop. Dit voorkomt dat het beeld bij de curator kan ontstaan dat er sprake is van een talmende executant.