Wenn der Arbeitgeber keine nachvertraglichen Wettbewerbsverbote vereinbaren möchte, bzw. den dafür notwendigen finanziellen Aufwand der Karenzentschädigung scheut, versucht er, Know-how Schutz durch die Ausweitung der Verschwiegenheitspflichten zu gewährleisten. Dreh- und Angelpunkt ist hierbei, ob noch ein Arbeitsverhältnis besteht oder ob es bereits beendet ist. Während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses erhält der Arbeitnehmer eine Vergütung. Damit wird auch seine Loyalität gegenüber dem Arbeitgeber bezahlt. Nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ändert sich die Interessenlage. Der Arbeitnehmer erhält keine Vergütung mehr, der Arbeitgeber hat aber nach wie vor Interesse an einer Geheimhaltung.

Im bestehenden Arbeitsverhältnis besteht auch ohne ausdrückliche Vereinbarung eine Verschwiegenheitspflicht des Arbeitnehmers bezüglich Betriebs- und Geschäftsgeheimissen. Mittelbar folgt dies aus dem Straftatbestand des § 17 Abs. 1 UWG, der den Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen regelt. Die arbeitsvertragliche Verschwiegenheitspflicht geht über diese Verschwiegenheit zu Betrieb- und Geschäftsgeheimnissen aus dem UWG hinaus. Sie erfasst auch solche Tatsachen, die vom Arbeitgeber aus berechtigtem betrieblichem Interesse im Einzelfall als vertraulich bezeichnet werden oder aus der Natur der Sache als vertraulich zu erkennen sind. Das kann etwa Verschwiegenheit bezüglich persönlicher Umstände oder Verhaltensweisen anderer Arbeitnehmer sein. Unabhängig von der rechtlichen Notwendigkeit, ist für die Praxis zu empfehlen, solche Verschwiegenheitsverpflichtungen ausdrücklich zu regeln. Das ist ein wichtiger Beitrag, um bei den Arbeitnehmern ein tatsächliches Bewusstsein über das Bestehen und die Reichweite ihrer Verpflichtungen zu schaffen. Bei der Gestaltung einer entsprechenden Regelung ist das Transparenzgebot und das Angemessenheitserfordernis der AGB-Kontrolle zu beachten, insbesondere ist deshalb ein gewisser Detaillierungsgrad nötig. Die häufig verwendeten Klauseln, Verschwiegenheit bezüglich sämtlicher geschäftlicher Belange zu wahren (sog. „All-Klauseln“), sind deshalb unwirksam. Mit dem Arbeitgeber im Sinne der §§ 15 ff. AktG verbundene Konzernunternehmen können in die Verschwiegenheitsverpflichtung einbezogen werden, sofern ein berechtigtes betriebliches Interesse hierfür besteht. Klassisches Beispiel sind die Arbeitnehmer einer Holdinggesellschaft, die zur Verschwiegenheit bezüglich der Tochtergesellschaften verpflichtet werden.

Nach vorherrschender Ansicht ist ein Arbeitnehmer auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne ausdrückliche Vereinbarung weiterhin zur Verschwiegenheit über Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse verpflichtet. Allerdings bedeutet die nachvertragliche Verschwiegenheitspflicht nicht, dass dem Arbeitnehmer jede Nutzung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse untersagt wäre. Vielmehr dürfen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse oder auch gewonnene Erfahrungen vom Arbeitnehmer für den eigenen Nutzen verwendet werden. Lediglich die Weitergabe ist verboten. Die Nutzung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen zu eigenem Nutzen ist erlaubt, wenn der Arbeitnehmer die Informationen aus seinem Gedächtnis nutzt. Beispielsweise darf er trotz einer nachvertraglichen Verschwiegenheitsverpflichtung die Kunden des ehemaligen Arbeitgebers umwerben. Macht sich der Arbeitnehmer während des Arbeitsverhältnisses jedoch Notizen oder fertigt er gar Kopien von Daten in elektronischer Form oder Papierform an – etwa eben von Kundenlisten – und nutzt diese dann, liegt ein unbefugtes Verschaffen von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen vor. Dies ist nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG sogar strafbar.

Über die beschriebene nachvertragliche Verschwiegenheitsverpflichtung hinaus ist eine – entschädigungslose – Vereinbarung zulässig, wonach einzelne konkret bezeichnete Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse auch nicht vom Arbeitnehmer selbst genutzt werden dürfen. Hintergrund ist, dass das berufliche Fort kommen eines Arbeitnehmers in der Regel nicht daran scheitert, dass er ein bestimmtes Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis nicht selbst nutzen kann. Die Abgrenzung zwischen einer – entschädigungslosen – nachvertraglichen Verschwiegenheitspflicht und einem – entschädigungspflichtigen – nachvertraglichen Wettbewerbsverbot ist schwierig. Führt die nachvertragliche Verschwiegenheitsverpflichtung dazu, dass dem Arbeitnehmer insgesamt die Verwertung der im Rahmen des bisherigen Arbeitsverhältnisses erworbenen Kenntnisse verboten wird, liegt jedenfalls ein (dann unwirksames) nachvertragliches Wettbewerbsverbot vor. Darüber hinaus kann auch die Untersagung der Nutzung eines ganz bestimmten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot darstellen. So kann etwa eine nachvertragliche Verschwiegenheitsverpflichtung mit untersagter Nutzung für Kundennamen und -adressen bei Vertriebsmitarbeitern ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot darstellen. Die Untersagung der Nutzung der Kundendaten kann der Untersagung der gesamten Tätigkeit im Vertriebsbereich gleichkommen. Entsprechende nachvertragliche Verschwiegenheitsverpflichtungen sind deshalb nur dann wirksam und verbindlich, wenn sie gleichzeitig die Voraussetzungen für nachvertragliche Wettbewerbsverbote erfüllen, insbesondere die zwingend notwendige Karenzentschädigung.

Im bestehenden Arbeitsverhältnis stellt die Verletzung der Verschwiegenheitspflicht eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten dar. Die Verletzung der Verschwiegenheitspflicht kann insofern einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB darstellen. Über die arbeitsrechtliche Sanktion hinaus kommt eine Strafbarkeit des Arbeitnehmers wegen des Verrats von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen in Betracht (§ 17 UWG). Zu beachten ist dabei, dass die Tat ein sog. Antragsdelikt darstellt (vgl. § 17 Abs. 5 UWG). Ohne einen solchen Antrag wird die Tat nur bei Vorliegen eines besonderen öffentlichen Interesses verfolgt. Darüber hinaus kann der Arbeitgeber Unterlassung künftiger Verletzungen vom Arbeitnehmer verlangen. Dies macht rein tatsächlich nur dann Sinn, wenn fortgesetzt Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse oder sonstige vertrauliche Tatsachen genutzt werden. Gerade für einmalige Verletzungshandlungen kommen eher Schadensersatzansprüche in Betracht. Der Arbeitgeber kann hierbei nach seiner Wahl den eingetretenen Schaden, den vom Arbeitnehmer erlangten Gewinn oder bei der Verletzung technisch geprägter Geheimnisse Schaden im Wege der Lizenzanalogie geltend machen. Arbeitgebern ist zu empfehlen, eine Vertragsstrafe für die Verletzung der Verschwiegenheitspflicht aufzunehmen. Dies macht den Nachweis eines konkreten Schadens entbehrlich und ermöglicht in der Sache die Geltendmachung eines „Mindestschadensersatzes“. Die Geltendmachung der weiteren Ansprüche des Arbeitgebers (z. B. Unterlassung) bleibt bei entsprechender Gestaltung der Vertragsstrafe möglich.

Arbeitnehmern ist das Bestehen oder die Reichweite der Verschwiegenheitspflicht selten bewusst. Im Sinne eines effektiven Know-how Schutzes bietet sich eine entsprechende Schulung der Arbeitnehmer zur Sensibilisierung an. Wenn sich eine Schulung darauf beschränkt, arbeitsrechtliche Grundlagen zum Know-how-Schutz zu vermitteln, unterliegt eine solche Schulung als Schulungsmaßnahme nach § 98 Abs. 6 BetrVG dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats. Wenn die Arbeitnehmer nicht nur über die Rechtslage belehrt werden, sondern auch die Weisung hinzukommt, arbeitsrechtliche Vorgaben einzuhalten, etwaige Richtlinien des Arbeitgebers zu beachten und am Arbeitsplatz auch umzusetzen liegt eine Unterrichtung im Sinne von § 81 Abs. 1 BetrVG vor, die nach ganz h. M. nicht der Mitbestimmung unterliegt.