In het huidige economische tij, waarin het voor veel bedrijven van belang is de orderportefeuille gevuld te krijgen, komt het vaker voor dat met lage prijzen wordt ingeschreven. Aanbestedende diensten zullen echter op voorhand de zekerheid willen hebben dat er niet zodanig laag wordt ingeschreven dat tijdens de uitvoeringsfase blijkt dat de aanbiedingen niet kunnen worden waargemaakt.

In artikel 2.116 van de Aanbestedingswet (“Aw“) is een regeling opgenomen over abnormaal lage inschrijvingen. Deze regeling houdt – kort samengevat – in dat een aanbestedende dienst een abnormaal lage offerte niet mag verwerpen zonder de inschrijver om een motivering te verzoeken. Uit jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie volgt dat een aanbestedende dienst eerst ruimte moet creëren voor een daadwerkelijk contradictoir debat (m.a.w.: een debat op tegenspraak) tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver (HvJ EU 29 maart 2012, C-599/10 (SAG), r.o. 27 t/m 34). De aanbestedende dienst zal moeten kunnen aantonen dat de aangeboden prijs abnormaal laag moet worden geacht.

Relevant in deze context is de regelmatig in aanbestedingsstukken voorkomende eis van realistische en marktconforme prijzen. Wat onder de begrippen ‘realistisch’ en ‘marktconform’ moet worden verstaan wordt soms wel en soms niet in de stukken verduidelijkt. Vast staat in ieder geval dat een abnormaal lage inschrijving in veel gevallen tevens niet-realistisch en niet-marktconform zal zijn.

Uit jurisprudentie kan worden afgeleid dat het toetsingskader in een juridische procedure, waarin een ongeldig verklaarde inschrijver opkomt tegen de beslissing van de aanbestedende dienst, niet gelijk is. Op een aanbestedende dienst die een inschrijving afwijst op grond van artikel 2.116 Aw zal namelijk een zwaardere onderzoeks- en motiveringsplicht rusten dan op een aanbestedende dienst die in de aanbestedingsstukken heeft opgenomen dat onrealistische en niet-marktconforme inschrijvingen ongeldig zijn.

Zowel de voorzieningenrechter te Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2013:15879) áls de voorzieningenrechter te Utrecht (ECLI:NL:RBMNE:2013:3758) kreeg in september van dit jaar te oordelen over een zaak waarin een afgewezen inschrijver zich verzet tegen de beslissing van de aanbestedende dienst om diens inschrijving terzijde te leggen, omdat deze niet realistisch, want te laag, is. Uit deze twee uitspraken kan het volgende worden afgeleid:

(1) Een aanbestedende dienst, die het waarschijnlijk acht zich geconfronteerd te zien met extreem lage offertes, doet er verstandig aan om in de aanbestedingsdocumentatie, bijvoorbeeld, de eis op te nemen dat inschrijvingen ‘marktconform’ en ‘realistisch’ zijn. In een eventuele juridische procedure zal de aanbestedende dienst, die een inschrijving met een extreem lage prijs ongeldig heeft verklaard, waarschijnlijk aan een minder streng toetsingskader worden onderworpen, dan wanneer wordt getoetst aan art. 2.116 Aw (abnormaal lage inschrijvingen).

(2) Aanbestedende diensten die in de aanbestedingsdocumentatie een uitleg willen geven aan begrippen zoals ‘realistisch’ en ‘marktconform’ dienen ervoor te waken dat de gekozen uitleg voldoende duidelijk en transparant is. Bij twijfel verdient het de voorkeur dergelijke begrippen niet te definiëren.

(3) De enkele toetsing aan de begroting van de aanbestedende dienst is onvoldoende om een inschrijving als niet markconform uit te sluiten.