目前,通道业务在资产管理行业总规模中占有一定比例。《资管新规》要求:“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。”这进一步引发了关于通道业务中相关合同效力、管理人(受托人)义务与责任的讨论。

一、何谓通道业务?

“通道业务”并非法律概念,主要是指由委托人或者第三方进行主导,借助信托公司等金融机构作为资金通道,设定一层或者多层的资管产品、为指定的融资方进行融资。一般而言,通道业务具备以下四个特征:一是资金和资产“两头在外”,通道方(受托人)的资产管理业务仅作为委托资金流向委托方指定资产的“管道”;二是受托人按照委托方的投资指令开展业务,通常不承担主动管理责任;三是投资风险通常由委托方承担;四是管理费相对较低。

二、监管态度的变化

通道业务一开始是在 2008 年前后以“银信合作”的形式出现,主要目的是借助信托计划实现银行资金出表、规避监管指标约束等。2012 年10月证监会出台一系列实施细则,规范、引导通道业务的发展,银证合作、银基合作、银证信合作等新型通道业务逐渐兴起并快速发展壮大。但自2015年起,监管部门在不同场合强调资管机构应当重视主动管理、降低通道业务规模。2016年5月,证监会首次提出“不得从事让渡管理责任的所谓‘通道业务’”。2018年4月27日发布施行的《资管新规》第二十二条第一款作出规定,正式明确全面禁止了规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道业务。

三、通道的义务和职责

在通道业务中,委托人与受托人(管理人)一般以书面合同的方式,降低管理人的注意义务标准、减少管理人的职责范围,往往免除管理人积极、主动的管理职责,保留管理人被动的、事务类管理职责,但特定管理人的具体义务和职责应根据具体的合同约定分别确定。

通常,管理人的义务和职责主要包括四个方面:一是保证主体适格义务,即管理人应当保证其具备并且在合同期内维持相关业务资格,不因违法违规行为而被撤销或者暂停;二是完全履行合同约定义务,即要勤勉履行管理职责,包括事前尽职调查(对项目、投资标的和资金来源等)、事中投资运作(投资和划款指令的审查、风控指标的把控、内幕信息的管理、利益冲突的防范等)和事后维护管理(风险跟踪监控,信息披露,风险处置等);三是诚信履行合同附随义务,即按照诚实信用的原则,忠实履行通知、协助、保密等义务;四是遵守合同约定以外的法定或者规定义务,主要是合规以及配合监管等义务。

四、裁判规则

经检索案例发现,通道业务纷繁复杂,通道业务纠纷案件的裁判思路、裁判结果亦不尽相同。针对现有公开可查的案例,我们进行了类型化分析和研究,梳理出如下裁判规则:

(一)如纠纷仅发生在委托人与管理人之间,则信托合同约定的免责条款具有法律约束力

在〔2017〕鄂民终2301号一案中,涉案信托合同约定,信托公司(受托人)按照委托人的指示向融资方发放信托贷款,即视为信托公司已履行了恪尽职守、诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。湖北高院、武汉中院均据此认定委托人关于信托公司未进行完善的贷前审查、贷后管理,违反管理人义务的主张不成立,驳回了委托人的诉请。

(二)如管理人没有按照约定完成事务管理职责,则委托人有权要求管理人承担违约责任

在〔2014〕泰中商初字第00173号一案中,涉案信托合同约定,信托公司应在土地抵押、在建工程抵押手续以及强制执行公证完成之后发放贷款;未具备条件时,信托公司将信托资金发放给目标公司,且目标公司未按合同约定将商品房预售款汇入监管账户。泰州中院以此为由认定信托公司在款项的发放、监管、回收等未尽到合理、谨慎的义务,支持了委托人的诉请。

(三)如第三人主张管理人承担责任,则管理人不能以信托合同中的免责条款对抗第三人

在〔2010〕浙杭民终字第644号一案中,根据资金信托合同的安排,作为通道方的管理人,在收到委托人的信托资金后便将款项用于缴付认缴的目标公司出资额,成为持有目标公司80%股权的大股东,并根据委托人的指令指派高某(委托人法定代表人)担任目标公司的董事兼总经理;目标公司成立后第二天,高某安排将款项转至委托人,管理人对目标公司的出资被抽逃;目标公司的债权人主张管理人应在抽逃出资的范围内对目标公司的债务承担责任,管理人以其仅根据委托人的指令委派董事、并不参与具体的实际经营管理为由抗辩。但杭州中院认为,管理人与委托人之间存在的内部关系,不能对抗目标公司外部债权人;管理人作为目标公司的股东负有维持资本稳定的义务,应对抽逃行为承担责任。

(四)虽然监管部门认为管理人的违约责任适用严格责任原则,但司法实践有可能采用“约定优先”的裁判思路来认定受托人的管理义务

在〔2016〕陕民终179号一案中,委托人与受托人(管理人)签订信托合同,将信托资金投放至某房地产开发公司;涉案信托合同约定,该信托是受托人按照委托人确定的管理方式进行管理的信托,委托人对信托资金的运用方式、融资方的财务状况等情况有着充分的认识,并自愿承担由此造成的财产损失;因某房地产开发公司未能按期支付全部回购款,委托人以管理人违反信托合同约定义务和法定义务为由,主张解除信托合同;西安中院、陕西高院从信托合同的约定内容出发,认为管理人并无违约之处,认定委托人关于管理人未能履行法定和约定管理义务的主张不成立,驳回了委托人的诉请和上诉。

(五)虽然《资管新规》仅系部门规章,但不排除法院依据合同法第五十二条第(四)项认定监管套利通道业务的合同无效

根据《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》(法发〔2017〕22号)的内容,最高院在某种程度上确立了打击规避金融监管、进行制度套利金融违规行为的审判政策。在〔2017〕最高法民终529号一案中,最高院认为,虽然《信托持股协议》违反的是保监会发布的部门规章《保险公司股权管理办法》中关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定,但该《信托持股协议》实质上将危及金融秩序和社会稳定,进而直接损害社会公共利益,应属无效。

基于上述情况,我们分析,虽然禁止金融机构进行监管套利通道业务的《资管新规》仅系部门规章,但不排除审判机关在未来的司法实践中结合合同法第五十二条第(四)项关于“损害社会公共利益”的规定,认定监管套利通道业务的合同无效。

五、建议

(一)协议文本层面的建议

  1. 明确事务管理业务的性质,避免出现非事务管理类业务的表述。例如,可以在信托合同约定:“委托人自主决定产品设立、财产运用对象……自行负责前期尽职调查及存续期财产管理……自行承担投资风险。管理人主体仅负责账户管理……不承担积极主动管理职责。”
  2. 强调关于豁免受托人责任的条款内容。例如,在信托合同可以约定:“管理人不承担对投资对象风险控制能力是否足够……等义务、责任或风险。”或者:“管理人按约定的具体运用方向,管理、运用信托财产,即视为管理人已履行了恪尽职守、诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”
  3. 确保原状返还条款具有可操作性。根据具体业务类型及原状返还的便利程度,约定具体的、可操作的委托人以委托资产现状方式返还给委托人的安排。
  4. 尽可能直接与投资人签订含有前述内容的协议,如果委托人不是投资人,管理人与投资人应参照前述内容另行签订协议,由委托人向投资人、管理人出具同意该另行签订协议安排的承诺函,确保投资人、管理人、委托人就风险承担主体达成一致。
  5. 尽可能将免责条款外部化,以降低管理人对融资方承担责任的风险。例如:在管理人作为LP的有限合伙协议中可以约定:“管理人(受托人、通道方)仅以信托计划项下委托人实际交付的信托资金为限向合伙企业缴付出资。若信托计划项下信托资金不足以按照合GP发出的要求缴付出资的,则不视为管理人逾期缴付出资,无须因此承担违约责任。”

(二)协议履行层面的建议

  1. 严格履行协议约定的受托人义务,按照约定完成事务管理职责,并尽可能对信托项目审慎尽调,从根源上降低管理人担责的可能性。
  2. 拒绝配合委托人或者投资人进行抽逃出资、诈骗等违法犯罪行为;一旦发现,管理人应立即停止有关配合委托人违法犯罪的“事务管理行为”,并告知相关主体或机关。

(三)尊重监管部门的规定,不做或少做监管套利的通道业务,避免因相关业务合同可能被认定为无效合同而产生的损失和风险。