Sollte die AÜ-Erlaubnis nicht verlängert werden, kann gegen den ablehnenden Bescheid der BA einstweiliger Rechtsschutz in Anspruch genommen werden.

Personaldienstleister können gegen den Entzug der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis durch die Bundesagentur für Arbeit (BA) oder deren Nichtverlängerung gerichtlich vorgehen – auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes. Gerichtliche Entscheidungen dazu sind jedoch rar.

Vor diesem Hintergrund verdient ein aktueller Beschluss des LSG Berlin-Brandenburg (Beschl. v. 22. Januar 2018 – L 18 AL 209/17 B ER) Aufmerksamkeit, durch den – wie auch in der Vorinstanz (SG Berlin v. 4. Dezember 2017 – S 60 AL 810/17 ER) – bestätigt wurde, dass die BA zu Unrecht die vom Zeitarbeitsunternehmen beantragte Verlängerung der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis abgelehnt hat.

BA versagte Unternehmen die erforderliche Zuverlässigkeit

Ein Unternehmen der Personaldienstleistungsbranche hatte erstmalig im Mai 2015 einen Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bei der BA gestellt, die ihr mit Bescheid vom 8. Juli 2015 für den Zeitraum vom 15. Juli 2015 bis zum 14. Juli 2016 erteilt und nochmals bis zum 14. Juli 2017 verlängert wurde.

Am 5. Mai 2017 beantragte das Unternehmen erneut eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Mit Bescheid vom 28. Juli 2017 versagte die BA diese mit der Begründung, dass Tatsachen vorlägen, die die Annahme rechtfertigten, dass die Antragstellerin nicht die für die Ausübung der Verleihtätigkeit erforderliche Zuverlässigkeit besitze.

Das Unternehmen habe gegen seine arbeitsrechtlichen Pflichten zur Beachtung der tariflichen und gesetzlichen Bestimmungen verstoßen. Bei der Überprüfung der Geschäftsunterlagen seien wiederholt Verstöße gegen tarifliche und arbeitsrechtliche Regelungen festgestellt worden. Es seien eine Vielzahl sachgrundlos befristeter Arbeitsverträge mit den Arbeitnehmern wiederholt geschlossen worden, worin ein erheblicher Verstoß gegen § 14 Abs. 2 TzBfG liege. Gerade die Eigenart und die besondere Struktur des Zeitarbeitsverhältnisses verböten es, befristete Einsatzmöglichkeiten bei einem Entleiher als Sachgrund i.S.d. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG anzuerkennen. So würden durch die wiederholt erfolgten auftragsbezogenen Befristungen die Garantielohnverpflichtungen umgangen. Auch sei keine Vertragsoptimierung und Umstellung der bisherigen Praxis erfolgt, obwohl bereits diese Art der Vertragsgestaltung im Jahre 2016 beanstandet worden sei.

Weitere Verstöße kämen hinzu, wie z. B. in einzelnen Fällen die Überschreitung der arbeitszeitrechtliche Höchstgrenze von 10 Stunden am Tag, die fehlende Eingruppierung gem. § 2.1 ERTV-BAP oder die fehlende Zahlung von Jahressonderzahlungen und Mehrarbeitszuschlägen. Auch würden in den Einzelarbeitsverträgen Angaben zur Erlaubnisbehörde und zum Datum der Erlaubniserteilung fehlen. Eine positive Zukunftsprognose könne daher nach Auswertung der Verstöße gegen das Arbeitsrecht nicht gestellt werden.

Am 14. Juli 2017 – und damit am Tag des Ablaufs der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis – rief der Personaldienstleister das SG Berlin im einstweiligen Rechtsschutz an. Das Gericht gab dem Antrag statt und verpflichtete die Behörde, der Antragstellerin

vorläufig eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bis zum 31.03.2018, längstens jedoch bis zur Bestandskraft des Widerspruchsbescheides zu erteilen.

LSG Berlin-Brandenburg: Antrag auf Verlängerung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nicht offensichtlich unbegründet

Das LSG Berlin-Brandenburg bestätigte die erstinstanzliche Entscheidung.

Die Notwendigkeit der Verpflichtung zur Erteilung der Erlaubnis sei Ausfluss einer verfassungsrechtlich gebotenen Folgenabwägung, ohne dass es vorliegend der abschließenden, einen erheblichen zeitlichen Aufwand erfordernden Aufklärung des streitgegenständlichen Sachverhalts, z.B. durch Vernehmung zahlreicher Arbeitnehmer als Zeugen, bedurft hätte, die auch in Anbetracht des im Übrigen umfänglichen Vorbringens der Beteiligten untunlich sei und zudem die Gewährung effektiven Rechtsschutzes angesichts des hier zu beachtenden „Zeitfensters“ letztlich nicht ermöglicht hätte.

Die Antragstellerin habe dabei schwerwiegenden Nachteile nachvollziehbar dargelegt. Die vorläufige Einstellung der Betriebstätigkeit hätte entsprechende Auswirkungen auf die Zeitarbeitnehmer und die wirtschaftliche Tragfähigkeit der Antragstellerin und deren Stellung bzw. Chancen am Markt jetzt und in der Zukunft gehabt. In diesen Fällen sei eine Vorwegnahme der Hauptsache gerechtfertigt. Sei dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, sei anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden. Auch in diesem Fall seien die grundrechtlichen Belange des Antragstellers umfassend in diese einzustellen. Die Gerichte müssten sich „schützend und fördernd vor die Grundrechte stellen“.

Vorliegend sei davon auszugehen, dass der Antrag auf Gewährung einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nicht offensichtlich unbegründet sei. Die Antragsgegnerin habe der Antragstellerin zuvor mehrfach derartige Erlaubnisse erteilt. Die Antragstellerin habe sich substantiiert zu den Gründen der erfolgten Ablehnung gem. § 3 Abs. 1 AÜG eingelassen. Ungeachtet dessen, dass diesbezüglich ggf. umfangreiche weitere Sachermittlungen anzustellen seien, sei zumindest derzeit aus den von der Antragstellerin aufgezeigten Erwägungen (z.B. weit übertarifliche Bezahlung der Zeitarbeitnehmer bei Vereinbarung einer Anrechnungsklausel) und in Ansehung der vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen nicht zu besorgen, dass der soziale Schutz der Zeitarbeitnehmer nachhaltig und schwerwiegend beeinträchtigt werde.

Eingriff in Berufs- und Gewerbefreiheit vs. Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter oder Grundrechte der Zeitarbeitnehmer

Bei einem offenen Ausgang des Hauptsacheverfahrens seien die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, die Antragstellerin in der Hauptsache aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, die Klage gegen den Ablehnungsbescheid aber keinen Erfolg haben würde.

Mit der Versagung der Erlaubnis werde in die grundrechtlich geschützte Berufs- und Gewerbefreiheit der Antragstellerin eingegriffen, die einen Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis habe, soweit keine Versagungsgründe vorlägen. Nach der Rspr. des BVerfG seien solche Maßnahmen nur unter strengen Voraussetzungen zum Schutze wichtiger Gemeinschaftsgüter und unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit statthaft. Überwiegende öffentliche Belange könnten es ausnahmsweise rechtfertigen, den Rechtsschutzanspruch des Grundrechtsträgers einstweilen zurückzustellen, um unaufschiebbare Maßnahmen im Interesse des allgemeinen Wohls rechtzeitig in die Wege zu leiten. Hierfür seien jedoch nur solche Gründe ausreichend, die in einem angemessenen Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs stünden und die ein Zuwarten bis zur Rechtskraft des Hauptverfahrens ausschlössen. Ob diese Voraussetzungen gegeben seien, hänge von einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles und insbesondere davon ab, ob eine weitere Tätigkeit der Antragstellerin konkrete Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter, aber auch für die Grundrechte der Zeitarbeitnehmer, befürchten lasse.

Die damit gebotene Folgenabwägung rechtfertige indes den Erlass der einstweiligen Anordnung auf Erteilung einer – ohnehin nur bis zum 31. März 2018 befristeten – Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Erginge die einstweilige Anordnung nicht, erwiese sich die Klage in der Hauptsache später aber als begründet, entstünden der Antragstellerin schon jetzt schwere und kaum wieder gut zu machende Nachteile. Sie hätte ihre Geschäftstätigkeit – wie eingehend dargelegt – einzustellen. Dauere dieser Zustand an, stehe zu befürchten, dass die Antragstellerin ihren Kundenkreis verliere und den Zeitarbeitnehmern kündigen müsse und somit nicht wieder gut zu machende wirtschaftliche Folgen einträten. Erginge die einstweilige Anordnung, hätte die Klage in der Hauptsache später aber keinen Erfolg, könnte die Antragstellerin ihre Arbeitnehmerüberlassung vorübergehend weiter betreiben. Die Folgen einer solchen zeitlichen Verzögerung der Betriebseinstellung fielen in Ansehung der Rechte der Zeitarbeitnehmer weniger ins Gewicht, zumal die Antragstellerin die Möglichkeit besitze, Erlaubnisse mit entsprechenden Auflagen und sonstigen Nebenbestimmungen zu versehen.

Tenorierung und Rahmenvereinbarungen als interessante Aspekte hervorzuheben

Die Entscheidung ist nicht zu beanstanden und im Übrigen in zweierlei Hinsicht interessant: Zum einen die Tenorierung, zum anderen im Hinblick auf die Rahmenvereinbarungen und befristeten Arbeitsverträge mit den Zeitarbeitnehmern.

Das LSG hat dem Personaldienstleister vorläufig eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bis zum 31. März 2018, längstens jedoch bis zur Bestandskraft des Widerspruchsbescheides erteilt. Die herrschende Meinung lässt es ausreichen, dass – in der Regel im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes – die aufschiebende Wirkung von Widerspruch bzw. Klage wiederhergestellt wird. Über die Fiktion des § 2 Abs. 4 S. 3 AÜG verlängert sich die Erlaubnis in der Regel „automatisch″ um ein Jahr, weil die Behörde den Antrag auf Verlängerung nicht vor Ablauf des Jahres, für den die Erlaubnis erteilt wurde, (bestandskräftig) abgelehnt hat (vgl. LSG Sachsen-Anhalt v. 10. November 2017 – L 2 AL 75/17 B ER; SG Darmstadt v. 4. Mai 2016 – S 11 AL 105/16 ER; SG Köln v. 31. August 2015 – S 1 AL 438/15 ER; Bayer. LSG v. 5. Januar 2009 – L 10 B 720/08 AL ER).

Gem. § 86 b Abs. 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Diese Vorschrift ist anzuwenden, soweit die Versagung einer neuen befristeten – Erlaubnis angegriffen wird. Nach § 2 Abs. 4 S. 3 AÜG verlängert sich die Erlaubnis ipso jure, wenn die Erlaubnisbehörde die Verlängerung nicht vor Ablauf des Jahres ablehnt. Das Rechtsschutzinteresse des Personaldienstleisters ist demzufolge ausschließlich auf die Aufhebung der Ablehnung gerichtet.

Eine nach § 86 b Abs. 2 SGG im Wege der einstweiligen Anordnung zu erreichende Verpflichtung der BA zur Erteilung einer neuen Erlaubnis ist nach dieser gesetzlichen Konstellation zur Fortführung der Geschäftstätigkeit gerade nicht erforderlich (vgl. SG Köln v. 31. August 2015 – S 1 AL 438/15 ER). Mit dieser herrschenden Meinung setzt sich das LSG Berlin-Brandenburg (und auch in der ersten Instanz das SG Berlin) nicht auseinander; dies dürfte mit Blick auf das Ergebnis irrelevant gewesen sein, jedoch hätte der Personaldienstleister über einen Antrag auf die schlichte Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und die daraus erwachsende Fiktion eine Erlaubnis bis zum 14. Juli 2018 und nicht nur – wie beantragt – bis zum 31. Februar 2018 erlangen können. Das Weniger im Antrag hätte im Ergebnis folglich ein Mehr für das Zeitarbeitsunternehmen bedeutet.

Zum anderen hat der Personaldienstleister – so dürfte der Sachverhalt zu verstehen sein – mit den eingesetzten Zeitarbeitnehmern Rahmenvereinbarungen und bei entsprechendem Bedarf jeweils befristete Arbeitsverträge abgeschlossen. Dies sah die BA wegen der Umgehung von Arbeitgeberpflichten als unzulässig an – anders allerdings insbesondere das SG Berlin, dessen Entscheidung durch das LSG Berlin-Brandenburg bestätigt wurde.

In zahlreichen Branchen besteht ein hoher Bedarf an Tagesaushilfen, z. B. in der Pflege oder der Gastronomie, und gleichzeitig das Interesse von Mitarbeitern, sich nicht zu sehr an den Personaldienstleister zu binden, sondern – je nach Zeit, „Lust und Laune″ – einzuspringen. Diese Konstruktion lässt sich in der Tat rechtlich durch Rahmenvereinbarungen und durch sodann vor dem konkreten Einsatz abzuschließende, mit einem Sachgrund befristete Arbeitsverträge abbilden. In Betracht kommt dabei insbesondere § 14 Abs. 1 Nr. 6 TzBfG, wenn und soweit diese Befristung dem Wunsch des Arbeitnehmers entspricht. Dieser ist entsprechend schriftlich in der Akte zu dokumentieren. Dabei sollten sich die Parteien sehr wohl etwas Mühe geben, um diesen Wunsch entsprechend schriftlich darzulegen. Insbesondere sollten die Hintergründe angegeben werden, warum der Mitarbeiter ein eigenes Interesse daran hat, nur tageweise auf Anfrage des Personaldienstleisters eingesetzt zu werden. Als Begründung kann insbesondere angeführt werden, dass der Zeitarbeitnehmer aufgrund einer andersartigen hauptberuflichen Tätigkeit, eines Studium oder der Pflege von eigenen Angehörigen zeitlich nur eingeschränkt zur Verfügung steht.

Darüber hinaus sollte der Mitarbeiter bestätigen, dass er an dem unbefristeten Abschluss eines Arbeitsvertrages kein Interesse hat und ein solches Angebot abgelehnt hätte. Das Zeitarbeitsunternehmen hat diese Umstände durch entsprechende Versicherungen an Eides Statt in das konkrete Verfahren eingeführt und damit die mit dem Rechtsstreit befassten Gerichte überzeugt. Unter Hinweis auf die Entscheidungen aus Berlin sollte die Zulässigkeit eines solchen Geschäftsmodells eines Personaldienstleisters in der Praxis auch die Prüfer – ohne ein Gerichtsverfahren – überzeugen.

Der Beschluss des LSG Berlin-Brandenburg ist rechtkräftig. Eine Beschwerde zum BSG ist nicht möglich.