El derecho a la libertad sindical ampara que todo sindicato pueda participar en la negociación de un convenio colectivo (art. 2.2d de la Ley Orgánica de Libertad Sindical). Mas, si existiera una manifestación expresa sobre su intención de no firmarlo, su presencia posterior puede quedar cuestionada. Así ha ocurrido en el proceso que ha concluido con la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio del 2018, Ar. 233429. En una reclamación de un sindicato contra la empresa y el resto de los sindicatos firmantes de un convenio, el impugnante denuncia haber sido excluido, en concreto, de tres reuniones: la llevada a cabo para plasmar formalmente la firma del convenio, la convocada para corregir los errores de éste y la desarrollada, a petición de la autoridad laboral, para aclarar o precisar algunos de los términos pactados.

Son muchas las manifestaciones en las que, ante la duda en relación con una posible vulneración de un derecho fundamental estrictamente laboral como es el de la libertad sindical, los tribunales del orden social obran con cautela, preservando aquél ante la colisión con otros derechos. Tal y como recoge la sentencia citada, así ha ocurrido cuando se ha procedido a la declaración de ilegalidad de normas convencionales que atribuyen a su comisión paritaria —en la que sólo están representados los sindicatos firmantes— funciones que exceden de la administración o interpretación del convenio (STS de 3 de febrero del 2015, Ar. 885) o cuando se ha anulado la decisión de excluir de una negociación previa a la mediación a diversas secciones sindicales legitimadas presentando ante el órgano mediador un acuerdo alcanzado sin aquéllas (STS de 22 de julio del 2015, Ar. 3950) o, en fin, cuando se ha reprochado la exclusión en la firma de un pacto de empresa de un sindicato que forma parte del comité de empresa y que ha firmado el convenio colectivo de empresa (STS de 18 de mayo del 2016, Ar. 3258).

Que la firma del convenio puede resultar un acto protocolario puede no merecer duda alguna, pero la corrección de errores o la precisión de términos podrían implicar rectificaciones de contenido que sí exigirían, al menos, la presencia de los sindicatos interesados, aunque no firmantes. Precisamente por ello, la Sala de lo Social distingue entre la naturaleza aplicativa o la naturaleza negociadora de la actuación de los firmantes del convenio en este tipo de reuniones, como ya hiciera en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo del 2016, Ar. 3126. Pero rechaza la aplicación de tal diferencia en los casos en los que no se modifica de forma novatoria el texto del acuerdo, sino que se incorpora una mera aclaración o se rectifican algunos errores o erratas detectados. Del mismo modo, ahora se señala que presumir «que las indicaciones dirigidas por la autoridad laboral excedieron de las meras indicaciones formales hasta suponer una exigencia afectando a los contenidos hasta el punto de representar una inmisión en la función negociadora requiere una labor de acreditación» (STS de 19 de julio del 2018. Ar. 233429, FJ 4), no efectuada en el supuesto de autos.

Mas, por el contrario, si se demostrara que en alguna de estas reuniones se ha procedido a introducir cambios sustanciales en el texto del convenio, la exclusión del sindicato o sindicatos no firmantes conllevaría la nulidad de aquél, toda vez que dicha actuación podría alterar los términos de la negociación previa. Para ello procedería probar que se ha producido una alteración «sustancial», lo que provocaría haber hurtado del derecho a la negociación colectiva a los sindicatos que, en su momento, manifestaron su intención de no firmar, pero que, en atención a los cambios producidos, podrían convertirse en firmantes del convenio.