Le 23 juin 2017, dans l’arrêt Douez c. Facebook, Inc.Douez »), la Cour suprême du Canada Canada (la « CSC ») a examiné le caractère exécutoire des clauses d’élection de for dans le contexte des droits des consommateurs et du droit à la protection de la vie privée. La juge de première instance a refusé de donner effet à une clause d’élection de for et a certifié l’action collective alléguant la violation de la loi de la Colombie-Britannique intitulée Privacy Act découlant de l’utilisation non autorisée du nom et de l’image de personnes physiques. La Cour d’appel a infirmé la décision, au motif que la Privacy Act n’écartait pas la compétence des tribunaux étrangers. La CSC a autorisé l’appel et a conclu que la clause d’élection de for de Facebook était inexécutoire, dans une décision partagée (trois-un-trois) où la majorité s’entend sur les conclusions, mais pour des motifs différents.

Cette décision pourrait accentuer l’incertitude concernant le cadre juridique qui sous-tend l’évaluation du caractère exécutoire des clauses d’élection de for, mais il en ressort que ces clauses sont moins susceptibles d’être maintenues lorsque le contrat touche les droits des consommateurs et le droit à la protection de la vie privée.

CONTEXTE

Dans l’affaire Douez, la demanderesse a intenté une action contre Facebook au motif que celle-ci a utilisé sans son consentement son nom et sa photo de profil dans des publicités payées, appelées « actualités sponsorisées ». Elle réclamait une indemnité aux termes de l’article 3(2) de la Privacy Act, lequel crée une cause d’action prévue par la loi dans le cas de l’utilisation non autorisée du nom ou de l’image d’une personne à des fins publicitaires. La demanderesse demandait également à ce que l’action soit certifiée en tant qu’action collective en vertu de la loi de la Colombie-Britannique intitulée Class Proceedings Act.

Facebook s’est adressée à la Cour suprême de la Colombie-Britannique pour obtenir la suspension de l’action de la demanderesse en invoquant la clause d’élection de for qui figure dans ses conditions d’utilisation (la « convention »). Cette clause prévoit la compétence exclusive des tribunaux du comté de Santa Clara, en Californie, en matière de résolution des différends relatifs à la convention ou à Facebook. Elle prévoit également que la convention est régie par les lois de la Californie.

DÉCISIONS DES TRIBUNAUX INFÉRIEURS

La juge de première instance a rejeté la demande de Facebook et a certifié l’action collective. Elle a conclu que la clause d’élection de for était valide, claire et exécutoire, mais qu’elle devait être écartée au motif que l’article 4 de la Privacy Act confère une compétence exclusive à la Cour suprême de la Colombie-Britannique. La juge a conclu également qu’il y avait des motifs sérieux de ne pas donner effet à la clause d’élection de for, puisque son application exonérerait Facebook de toute responsabilité et ne serait pas cohérente avec l’objet et la clause attributive de la Privacy Act. Pour en savoir davantage, consultez notre Bulletin Blakes de juin 2014 intitulé B.C.’s Privacy Act Trumps Jurisdiction Selection Clause.

La Cour d’appel de la Colombie-Britannique a infirmé la décision de première instance et ordonné la suspension de l’instance. Selon la Cour d’appel, l’interprétation que fait la juge de première instance de l’article 4 de la Privacy Act fait abstraction du fait qu’une loi provinciale ne peut régir les droits civils dans un autre territoire. Ainsi, la Cour suprême de la Colombie-Britannique a une compétence exclusive uniquement par rapport aux autres tribunaux de cette province. Selon la Cour d’appel, la clause d’élection de for était exécutoire, et la demanderesse n’a pas démontré l’existence de motifs sérieux de ne pas lui donner effet, pas plus qu’elle n’a prouvé, notamment, que la suspension de l’instance aurait pour effet d’éteindre sa cause d’action. La Cour d’appel a donc suspendu l’instance sans examiner la question de la certification de l’action collective. Pour en savoir davantage, consultez notre Bulletin Blakes de juillet 2015 intitulé Going to California: Court of Appeal Rules Forum Selection Clause Overrides Certification of B.C. Privacy Act Claims.

DÉCISION DE LA CSC

La CSC a autorisé l’appel et rétabli la décision rejetant la demande de suspension présentée par Facebook. Les juges Karakatsanis, Wagner et Gascon concluent à l’existence de motifs sérieux de refuser de donner effet à la clause d’élection de for. La juge Abella est d’accord sur les conclusions, mais pour des motifs différents; elle estime que la clause est inexécutoire. Par ailleurs, la juge en chef McLachlin et les juges Moldaver et Côté, dissidents, concluent que la clause est exécutoire et que la demanderesse n’a pas réussi à démontrer l’existence de motifs sérieux de refuser de l’appliquer.

Chacune des décisions confirme la nécessité d’appliquer le test en deux volets établi dans l’arrêt Z.I. Pompey Industrie c. ECU-Line N.V.Pompey ») afin de déterminer s’il y a lieu de donner effet à une clause d’élection de for. À la première étape de l’analyse, la partie qui demande la suspension de l’instance doit établir que la clause est valide, claire et exécutoire et qu’elle s’applique à la cause d’action dont le tribunal est saisi. Cette étape fait intervenir des principes traditionnels du droit contractuel, notamment ceux de l’iniquité et de la fraude. Ensuite, il incombe à la partie qui demande l’inexécution de la clause d’élection de for de démontrer qu’il existe des motifs sérieux de ne pas donner effet à la clause. Les considérations utiles à la seconde étape ont été examinées et appliquées de manière restrictive dans le domaine commercial.

Malgré le consensus sur cette question, les juges expriment dans leurs motifs des approches différentes de l’arrêt Pompey. Les juges Karakatsanis, Wagner et Gascon ont distingué la situation en l’espèce de celle de l’arrêt Pompey en soulignant que cet arrêt portait sur la clause d’élection de for d’un connaissement intervenu entre deux entreprises de transport maritime averties. Ils estiment que le test doit s’appliquer différemment selon qu’il s’agit d’un contrat de consommation ou d’un contrat commercial. Le critère des motifs sérieux devrait être modifié en matière de consommation, et l’ensemble des circonstances, y compris les considérations d’intérêt public touchant l’inégalité du pouvoir de négociation et la nature des droits en jeu, doivent être prises en compte.

La juge en chef McLachlin et la juge Côté, en leur nom et au nom du juge Moldaver, font preuve de plus de retenue dans l’application du test de l’arrêt Pompey. Selon les juges, cet arrêt définit les critères qui permettent au juge d’exercer son pouvoir discrétionnaire à la seconde étape de l’analyse. Contrairement aux juges Karakatsanis, Wagner et Gascon, la juge en chef et les juges Côté et Moldaver, tous trois dissidents, concluent qu’il est inopportun de tenir compte de l’absence de pouvoir de négociation du consommateur à la seconde étape de l’analyse, car cela aurait pour effet de confondre indûment les deux volets du test.

Dans ses motifs, la juge Abella déclare être d’accord avec les juges Karakatsanis, Wagner et Gascon sur le fait qu’un éventail de considérations plus étendu que celui qui est appliqué traditionnellement devrait être pris en compte à la seconde étape du test. Elle réitère toutefois la nécessité de maintenir le caractère distinct des deux volets, et estime que le premier volet doit s’intéresser d’abord à la question du respect des principes fondamentaux du droit contractuel.

Le tribunal, à l’exception de la juge Abella, conclut au caractère exécutoire de la clause à la première étape de l’analyse. Bien que la Privacy Act s’applique expressément « [M]algré les dispositions de toute autre loi », on ne trouve pas le libellé clair et explicite nécessaire pour écarter des dispositions contractuelles, comme une clause d’élection de for; les tribunaux de la Colombie‑Britannique ont uniquement une compétence exclusive en Colombie‑Britannique. En revanche, la juge Abella estime que la clause est contraire à l’intérêt public et qu’elle est inique, donc inexécutoire. La juge fonde sa conclusion sur l’article 4 de la Privacy Act, sur le caractère quasi constitutionnel des droits à la protection de la vie privée, sur l’inégalité flagrante du pouvoir de négociation entre les parties et sur l’iniquité découlant de la clause.

À la seconde étape, les juges Karakatsanis, Wagner et Gascon concluent que la demanderesse a établi l’existence de motifs sérieux de ne pas donner effet à la clause d’élection de for, principalement au motif que cette clause est employée dans un contrat d’adhésion en matière de consommation et que la cause d’action conférée par la loi fait intervenir les droits quasi constitutionnels à la protection de la vie privée. Selon les juges, il y avait inégalité flagrante du pouvoir de négociation, et les consommateurs n’avaient pratiquement pas d’autre choix que d’accepter les conditions d’utilisation de Facebook. En outre, ils estiment que les tribunaux canadiens ont un intérêt prépondérant à statuer sur les questions relatives à des droits constitutionnels ou quasi constitutionnels, et que la création d’une cause d’action prévue par la loi sans nécessité de prouver un préjudice démontre l’intention du législateur d’établir des droits à la protection de la vie privée d’application locale et de protéger ces droits.

En outre, les juges estiment que des considérations secondaires contribuent à ce que la clause soit jugée inexécutoire. Selon eux, un tribunal de la Colombie‑Britannique serait mieux placé pour définir l’objet de la Privacy Act et l’intention qui la sous‑tend, et pour interpréter les droits à la protection de la vie privée qu’elle confère. Les frais et les inconvénients occasionnés aux personnes physiques par l’obligation de poursuivre une société en Californie, en comparaison de ceux occasionnés à Facebook pour se défendre en Colombie‑Britannique, étayent également la conclusion qu’il existe des motifs sérieux de ne pas donner effet à la clause d’élection de for.

La juge en chef McLachlin et la juge Côté concluent pour leur part qu’il n’existe pas de motifs sérieux de ne pas donner effet à cette clause. Après examen des considérations qu’elles estiment pertinentes, les juges concluent que la demanderesse n’a pas fourni suffisamment de preuve de l’existence de motifs sérieux. Elles soulignent que les clauses d’élection de for sont essentielles « à l’ordre, à l’équité et à la courtoisie entre les nations », ce qui signifie qu’elles s’appliquent par défaut. La juge en chef McLachlin et la juge Côté sont d’accord avec la Cour d’appel.

La décision de la CSC dans l’arrêt Douez confirme que les clauses d’élection de for peuvent ne pas offrir la protection recherchée. Même si la loi n’écarte pas expressément une clause d’élection de for, il se pourrait qu’un tribunal ne donne pas effet à une telle clause pour des motifs sérieux, plus particulièrement s’il est question des droits à la protection de la vie privée et des droits des consommateurs. Bien que l’impact du précédent créé par l’arrêt Douez soit atténué par le fait qu’il s’agit d’une décision partagée, cet arrêt renforce l’importance de bien comprendre les lois des territoires où résident les utilisateurs finaux.