In seinem Urteil 4A_314/2016 vom 17. November 2016 entschied das Bundesgericht, dass bei nicht verbrieften Inhaberaktien ein (behaupteter) Aktionr sein Eigentum nur durch den Nachweis einer lckenlosen Zessionskette zwischen sich selbst und den Grndern der Gesellschaft erbringen kann.

Sachverhalt

[1] Am 28. Oktober 1999 schlossen A. und B. mit Z. und der X. AG einen als Share sale and call option agreement bezeichneten Vertrag ab, gemss welchem A. und B. 30 Inhaberaktien der X. AG an Z. verkauften. Die ersten Bestimmungen dieses Vertrages lauten wie folgt:

Article 1 Sale of Shares

Subject to the terms and conditions of this Agreement, Seller hereby sells to Purchaser hereby purchases from Seller the Purchased Shares, with all rights thereto attached.

[...]

Article 3 Transfer and Delivery of the Purchased Shares

Subject to the terms and conditions of this Agreement, Seller shall, upon receipt of the first (1st) instalment, transfer and deliver to Purchaser the certificate (s) for the Purchased Shares, with any endorsements and other documentation as may be required to convey to Purchaser full unencumbered legal title and full voting rights to the Purchased Shares.

[2] Als Kaufpreis fr die 30 Inhaberaktien vereinbarten die Parteien die Summe von CHF 12'000, zahlbar in zwei Raten. Zudem vereinbarten die Parteien, dass die X. AG gegenber Z. ein jederzeit ausbbares Kaufrecht an den 30 Inhaberaktien hat.

[3] Obwohl Z. den Kaufpreis bezahlte, wurden ihm keine Aktientitel bzw. -zertifikate bergeben. Nachdem Z. sein bis dahin bestehendes Arbeitsverhltnis mit der X. AG gekndigt hatte, bot die X. AG, handelnd durch ihre kollektivzeichnungsberechtigten Verwaltungsrte A. und B., Z. den Rckkauf der 30 Inhaberaktien an, zuletzt mit Schreiben vom 27. Februar 2003. Am 12. Juni 2003 informierte sie Z. schliesslich, dass der Wert der kaufrechtsbelasteten Aktien CHF 141'230 betrage, was Z. mit der Begrndung zurckwies, zwischen ihnen bestehe keine diesbezgliche Vereinbarung. Am 27. August 2004 entschied schliesslich der Verwaltungsrat der X. AG, erstmals Aktienzertifikate fr die Aktien der Gesellschaft auszugeben.

[4] Nachdem Z. in einem ersten Verfahren unterlegen war, leitete er am 3. Januar 2012 ein zweites Verfahren ein, mit der Forderung auf Zahlung von CHF 141'230 fr den Rckkauf der 30 Inhaberaktien infolge Ausbung des Kaufrechts durch die X. AG. Gegen den gutheissenden erstinstanzlichen Entscheid vom 17. Februar 2015 gelangte die X. AG an die Appellationskammer der Zivilabteilung des Kantonsgerichts Waadt, welche den Betrag in teilweiser Gutheissung des Rechtsmittels mit Entscheid vom 18. Februar 2016 auf CHF 135'426.95 reduzierte.

[5] Gegen den Entscheid des Kantonsgerichts vom 18. Februar 2016 gelangten sowohl die X. AG als auch Z. mit Beschwerden in Zivilsachen an das Bundesgericht. Die X. AG beantragte im Wesentlichen die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und die Ablehnung der Forderung des Z. vom 3. Januar

2012, eventualiter die Rckweisung an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. Begrndet hat die X. AG dies damit, dass das Eigentum an den 30 Inhaberaktien nicht auf Z. bertragen worden sei, dass auch wenn eine bertragung angenommen wrde, die X. AG ihr Kaufrecht nicht ausgebt habe und, sogar bei Annahme der Ausbung des Kaufrechts durch die X. AG., die Leistung des Z. (nmlich die bertragung der 30 Inhaberaktien an die X. AG) objektiv und subjektiv unmglich gewesen sei. Z. beanstandete im Wesentlichen die zweitinstanzliche Preisberechnung und beantragte die Aufhebung deren Entscheids und die Besttigung des erstinstanzlichen Entscheids, eventualiter die Rckweisung an die Zweitinstanz zur Neubeurteilung.

Erwgungen:

[6] In seinen Erwgungen befasst sich das Bundesgericht zuerst kurz mit den Entscheiden der beiden kantonalen Vorinstanzen. Demnach habe die erste Instanz, die Chambre Patrimoniale Cantonal Vaudoise, in ihrem Entscheid den Vertrag vom 28. Oktober 1999 (das Share Sale and Call Option Agreement) als Kaufvertrag qualifiziert, welcher in Ermangelung abweichender Abrede sofort zustande gekommen sei. Die erste Instanz sei zum Schluss gelangt, dass die X. AG ihr vertraglich zustehendes Kaufrecht gegenber Z. ausgebt habe, und der Wert der durch die X. AG zurckgekauften 30 Inhaberaktien CHF 141'230 betrage (E. 3.1).

[7] Weiter fhrt das Bundesgericht aus, dass, whrend die zweite Instanz den Entscheid der ersten Instanz im Ergebnis im Wesentlichen besttigt und nur den Wert der 30 Inhaberaktien leicht korrigiert habe (auf CHF 135'426.95), sie in der Begrndung vom Entscheid der ersten Instanz insofern abgewichen sei, als es zwischen dem Verpflichtungs- und dem Verfgungsgeschft differenziert habe. Da die bertragung bei nicht ausgegebenen Aktien nicht wie in den Statuten der X. AG vorgesehen durch entsprechende bergabe habe stattfinden knnen, komme als Verfgungsgeschft nur die Zession (Abtretung) nach Art. 164 ff. OR in Frage. Die zweite Instanz habe dabei festgestellt, dass der in Schriftform abgefasste Vertrag vom 28. Oktober 1999 den Anforderungen der Zession nach Art. 164 ff. OR genge, was auch die X. AG nicht bestritten habe. Weiter habe die zweite Instanz festgehalten, dass bei nicht ausgegebenen Aktien nicht nur die bertragung vom Verusserer an den Erwerber nachzuweisen sei, sondern auch eine lckenlose Zessionskette bis zur Grndung der X. AG. Zwar sei Z. dieser Nachweis nicht gelungen, da jedoch die X. AG den Vertrag vom 28. Oktober 1999 ebenfalls unterzeichnet und damit ausdrcklich festgehalten habe, dass sie die Verkufer der Aktien (A. und B.) als Aktionre anerkenne, habe Z. zurecht annehmen drfen, seine Aktionrsstellung sei erstellt und es sei unntig, die Zessionskette bis zur Grndung der X. AG nachzuweisen (E. 3.2 und E. 4.3).

[8] Zunchst besttigt das Bundesgericht die Feststellung der zweiten Instanz, dass die bertragung nicht ausgegebener Aktien den Regeln ber die Zession nach Art. 164 ff. OR folge. Es hlt dazu fest, dass die Zession zunchst einmal die Verfgungsmacht des Abtretenden voraussetze. Weiter msse die Zession dem Erfordernis der Schriftform gengen und zumindest den impliziten Willen des Zedenten (Abtretender) zur bertragung eines Anspruchs an den Erwerber enthalten (E. 4.2.1).

[9] Weiter fhrt das Bundesgericht aus, dass die Verfgungsmacht des Verkufers nur durch den Nachweis einer lckenlosen Zessionskette zwischen dem Verkufer und dem/den Grnder(n) einer Gesellschaft erfolgen knne, wobei der Nachweis dem (behaupteten) Aktionr obliege. Sei die Kette unterbrochen worden (zum Beispiel durch eine fehlerhafte bertragung), so knne diese nicht mit Wirkung ex tunc nachgeholt werden und der gutglubige Erwerber sei nicht geschtzt. Die Schwierigkeit eines solchen Nachweises sei in der fehlenden Ausgabe der Aktien begrndet: Da der (behauptete) Aktionr nicht von der formellen Legitimation ausgegebener Aktientitel bzw. -zertifikate profitieren knne, msse er seine materielle Legitimation nachweisen. Von diesem materiellen Nachweis mittels einer lckenlosen Zessionskette bis zur Grndung knne er daher nicht entbunden werden, auch nicht durch die X. AG selber, wobei es nicht darauf ankomme, dass diese die Verkufer (A. und B.) als Aktionre anerkannt habe (E 4.2.3).

[10] Zur Frage, ob das Verfgungsgeschft mittels Zession erfolgt sei, stellt das Bundesgericht fest, dass die Vorinstanz bundesrechtswidrig davon ausgegangen sei, dass die Zession einzig deshalb den Anforderungen von Art. 164 ff. OR genge, weil sie in Schriftform erfolgt sei. Vielmehr msse zunchst der Wille der Parteien festgestellt werden. Im vorliegenden Fall sei jedoch festzustellen, dass die Parteien keinen unverzglichen Vollzug des Vertrages vom 28. Oktober 1999 vorgesehen htten, sondern einen versetzten Vollzug, bei welchem die bergabe der Aktien nach Zahlung der ersten Rate erfolgen sollte. Der Vertrag sei daher ein reines Verpflichtungsgeschft und die Zession nicht erfolgt. Allerdings wollte das Bundesgericht die diesbezglichen Erwgungen mit Verweisung auf die nachfolgende Erwgung 4.4 als nicht abschliessend verstanden wissen (E. 4.3).

[11] Weiter sei dem Entscheid der zweiten Vorinstanz zu entnehmen, dass es Z. nicht gelungen sei, den Nachweis fr eine lckenlose Zessionskette bis zur Grndung der Gesellschaft nachzuweisen und die Vorinstanz habe zurecht festgestellt, dass der Klger daher sein Eigentum an den 30 Inhaberaktien nicht habe nachweisen knnen. Unzulssig und bundesrechtsverletzend sei hingegen aufgrund der obigen Erwgungen die Feststellung der zweiten Vorinstanz, dass, soweit Z. die bertragung von den Verkufern (A. und B.) auf sich nachweisen knne, seine Eigentum an den Aktien erstellt sei, und der Nachweis einer lckenlosen Zessionskette bis zur Grndung der X. AG diesbezglich entfallen knne (E. 4.4).

[12] Zuletzt prft das Bundesgericht, ob im Verhalten der X. AG rechtsmissbruchliches Verhalten zu erblicken sei. Als solches knne einerseits allenfalls der Verzicht auf die Aktienausgabe bei gleichzeitiger

Weigerung der Anerkennung von Z. als Aktionr mit der Begrndung, dieser knne seine Aktionrsstellung nicht nachweisen, betrachtet werden. Das Bundesgericht verwarf diese Mglichkeit allerdings mit der Begrndung, dass Z. wusste, dass keine Aktien ausgegeben waren und sich folglich bewusst gewesen sein musste, dass er fr den Nachweis seiner Eigentumsstellung eine lckenlose Zessionskette nachweisen msse. Da Z. auch nicht behauptet habe, ein solcher Nachweis sei unmglich, sei es unzulssig, die Rechtsfolgen des Nichtbeweises seiner Eigentumsstellung nun mit Bezug auf angeblich rechtsmissbruchliches Verhalten auf die X. AG zu berwlzen. Ebenfalls rechtsmissbruchlich htte gemss Bundesgericht allenfalls die Mitunterzeichnung des Vertrags vom 28. Oktober 1999 sein knnen. Allerdings kommt das Bundesgericht zum Schluss, dass auch bei (theoretischer) Annahme rechtsmissbruchlichen Verhaltens nicht ersichtlich ist, wie die negativen Auswirkungen des Verhaltens korrigiert werden knnten, weshalb die Frage obsolet sei. Insbesondere knne das Gericht ohne entsprechenden Nachweis Z. kein Eigentum zusprechen (E. 5).

[13] Im Ergebnis hiess das Bundesgericht die Beschwerde der X. AG gut, hob den angefochtenen Entscheid auf nderte ihn insofern ab, dass die Forderung zur Zahlung vom 3. Januar 2012 vollstndig abgewiesen sei. Die Beschwerde von Z. wies es ab, da diese sich nur auf die Berechnung des Kaufpreises bezog, was jedoch irrelevant sei, wenn Z. sein Eigentum an den Aktien nicht nachweisen knne (E. 6).

Kurzkommentar

[14] Kernpunkt des vorliegenden Entscheids ist die Frage, wie ein (behaupteter) Aktionr sein Eigentum an nicht ausgegebenen Aktien einer Gesellschaft nachweisen kann. Die Erwgungen zum mglichen Rechtsmissbrauch sind im Ergebnis nicht zu beanstanden und sollen daher hier nicht weiter vertieft werden.

[15] Anders als bei Namenaktien geht das Obligationenrecht grundstzlich von einer physischen Ausgabe von Inhaberaktien aus (E. 4.1 m.w.H.). Obwohl es jenen seltenen Vogel [...] eigentlich gar nicht geben drfte (Peter Bockli, Schweizer Aktienrecht, 4. A., Zurich/Basel/Genf 2009, 4 N 127) sind nicht ausgegebene Inhaberaktien in der Praxis relativ hufig anzutreffen (vgl. auch E. 4.2). Dabei sind unverbriefte Inhaberaktien, ebenso wie unverbriefte Namenaktien, gemss den Regeln der Zession nach Art. 164 ff. OR zu bertragen (E. 4.2.1).

[16] Bei der Zession handelt es sich nicht um ein einseitiges Rechtsgeschft, sondern um einen Verfgungsvertrag (BSK OR I-Daniel Girsberger/Johannes Lukas Hermann, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1529 OR, 6. A., Basel 2015, Art. 164 OR N 15). Die schriftlich zu erfolgende Erklrung des Zedenten hat zumindest implizit dessen Willen zur Abtretung eines bestimmten Anspruchs an den Zessionar zu enthalten, und der Zessionar hat die Zession anzunehmen, was auch implizit erfolgen oder in bestimmten Fllen gar antizipiert werden kann (BSK OR I-Girsberger/Hermann, Art. 164 OR N 15). Eine Anzeige ist nicht Voraussetzung fr die Wirksamkeit der Zession an sich (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_75/2012 vom 16. Juli 2012 E. 2.3, a . M . BGE 115 II 468 S. 472), lediglich im Verhltnis zur Gesellschaft wird die Zession erst mit entsprechender Anzeige wirksam ( Samuel Lieberherr/Markus Vischer, Due diligence bezglich Eigentum an den Aktien beim Aktienkauf, AJP 2016, S. 295, a.M. Barbora Castell/Hans Caspar von der Crone, Privative Ubernahme der Liberierungsschuld, SZW 2013, 254 ff., 259). Einmal mehr nicht Stellung genommen hat das Bundesgericht zur kontroversen Frage der Abstraktheit oder Kausalitt der Zession (E. 4.2.2).

[17] Die nicht abschliessende Feststellung des Bundesgerichts, dass der Vertrag vom 28. Oktober 1999 keinen Willen der Verkufer (A. und B.) zur bertragung (Verfgung) der Aktien enthlt, sondern nur den Willen, sich zur bertragung zu verpflichten, ist nicht zu beanstanden. Artikel 3 des Vertrags kann nur so verstanden werden, dass der Vollzug zu einem spteren Zeitpunkt ( upon receipt of the first (1st) instalment) durch zustzliche Handlungen der Verkufer (shall [...] transfer and deliver) erfolgen soll.

[18] Fr den Nachweis des Eigentums eines (behaupteten) Aktionrs an Aktien einer Gesellschaft wird weiter der Nachweis der Verfgungsmacht seitens Verkufer verlangt, was gemss Bundesgericht nur durch den Nachweis einer lckenlosen Zessionskette seit Grndung der Gesellschaft erfolgen knne (E. 4.2.3 m.w.H.). Damit besttigt das Bundesgericht die diesbezgliche Lehre (vgl. zur Literatur die Angaben in E 4.2.3). Da der (behauptete) Aktionr nicht vom Gutglaubensschutz verbriefter (Inhaber-)Aktien profitieren kann, ist ihm gemss Bundesgericht der Nachweis seiner materiellen Berechtigung nur auf diesem Weg mglich (E. 4.2.3).

[19] Besonders interessant ist dabei, dass das Bundesgericht auch ausschliesst, dass die Anerkennung der Aktionrsstellung der Verkufer durch die Gesellschaft den Kufer von der Pflicht dieses Nachweises entbindet. Es begrndet dies damit, dass die Gesellschaft als debitor cessus trotz Anerkennung nicht ausschliessen knne, dass Dritte Rechte an den betreffenden Aktien htten. So knne eine Zession nicht nur ohne Zustimmung des Schuldners, sondern auch ohne dessen Wissen erfolgen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_75/2012 vom 16. Juli 2012, E. 2.3).

[20] Zuletzt stellt das Bundesgericht auch fest, dass eine durch eine fehlerhafte Aktienbertragung in der Vergangenheit unterbrochene Zessionskette nicht mit Wirkung ex tunc nachgeholt werden kann (E. 4.2.3 mit Verweisung auf Lieberherr/Vischer, a.a.O., AJP 2016, S. 295). Damit ist auch gesagt, dass ein Nachholen fehlerhafter bertragungen nicht mglich ist, und nur die bertragung von demjenigen Aktionr, welcher als erster eine fehlerhafte oder unwirksame bertragung vornahm, direkt auf den

Sollaktionr zielfhrend ist.

[21] Fr die Praxis lassen sich daraus die folgenden wesentlichen Erkenntnisse gewinnen: Bei nicht verbrieften Inhaber- oder Namenaktien kann ein (behaupteter) Aktionr sein Eigentum nur durch den Nachweis einer lckenlosen Zessionskette zwischen sich selbst und den Grndern der Gesellschaft erbringen. Weder ganz noch teilweise von dieser Pflicht befreien kann er sich durch Verweisung auf seine Anerkennung als Aktionr oder die Anerkennung frherer Eigentmer der fraglichen Aktien durch die Gesellschaft. Werden Clean-up Massnahmen (vgl. zum Begriff: Lieberherr/Vischer, a.a.O., AJP 2016, S. 295) durchgefhrt, ist nicht der fehlerhafte Vorgang nachzuholen, sondern es ist vom letzten fehlerfreien Aktionr, ntigenfalls vom Grnder, eine (Eventual-)Abtretung direkt an den Sollaktionr vorzunehmen.