2019年12月26日,上海市市场监督管理局(“上海市场监管局”)发布《上海市经营者反垄断合规指引》(“《合规指引》”),为企业反垄断合规又添一指引性参考。

企业合规并不是一个新话题,纵观各司法辖区的执法实践,不难发现一套完善的企业合规体系不仅可以帮助企业在面对调查时正确、积极应对,有时还可作为企业自证清白、减免高额处罚的依据。中国《反垄断法》颁布十余载,鉴于反垄断合规的特殊性和复杂性,企业对如何预防反垄断风险仍有许多困惑之处。《合规指引》首次以真实的说明性案例情景化反垄断风险点,通俗易懂、图文并茂地帮助企业了解反垄断法规制的行为,为企业发现自身反垄断风险提供线索、提出合规建议。本文将简评《合规指引》中的亮点和重点,供企业参考。

1. 重申《反垄断法》“经济宪法”的作用和威慑力

随着我国市场经济体制的逐步完善,保护和维护市场竞争秩序是中国市场经济调节的应有之义。《合规指引》重申“竞争法体系是市场经济国家的基本法律制度,《反垄断法》及相关规定都必须被遵守”,再次强调了《反垄断法》作为“经济宪法”的作用。

同时,《合规指引》再次明确,违反《反垄断法》最高处罚额度将达到经营者上一年度“全部”销售额的10%,这与2019年5月国家市场监管总局反垄断局吴振国局长有关处罚基数的澄清相一致,将处罚基数明确为全部销售额,而不是涉案产品的销售额,对企业反垄断合规的威慑作用可见一斑。

2. 明确《合规指引》的效力和适用范围

《合规指引》明确其“并非规范性文件,所列信息仅为一般性指导,不构成法律或者其他专业建议,不作为任何司法管辖区的法律声明”。同时,《合规指引》明确其具有时效性和局限性,企业应追踪法律法规和规范性文件的最新动态、寻求专业人士的专业建议,根据自身情况量体裁衣。

3. 根据反垄断合规特点提出实操管理建议

《反垄断法》下的违法行为具有特殊性:其一,其多发于一线业务部门或者个别业务人员的自主权限内;其二,其多发于企业的运营和商业策略中,例如产品定价、产品销售策略、促销政策、上下游客户选择等。因此,反垄断合规管理更应该融入到企业的日常经营决策中,置于制定商业策略前,并做到定期评估。

《合规指引》第4章提出了汇报、文化培育、审核、竞争合规咨询、承诺、风险处置和培训机制的实操管理建议供企业根据自身情况考量。没有一套反垄断合规策略是适合所有经营者的,但是《合规指引》中的建议是充分考虑了反垄断合规所特有的事先预防、持续一线管理和文化培育的需求,给出了自上而下的承诺机制、持续且定期培训机制、竞争合规咨询等建议。

4. 横向垄断协议

《合规指引》强调横向垄断协议��“世界各国都严格禁止并处以最严厉处罚的行为,也是经营者面临的最主要的反垄断法风险”,横向垄断协议仍是经营者未来需重点防控的风险。值得关注的是,《合规指引》首次明确将“串通招投标”单独列举,并行于“固定或者变更商品价格”等其他典型的横向垄断协议行为 。

竞争者间因“信息交换”达成的协同行为近来备受关注。《合规指引》将可能促成协同行为的“敏感信息”进行了列举,虽然实践中这些信息的风险等级会视情况而定,但其范围十分宽泛,足以值得引起经营者重视。在不可避免地会与竞争者见面的情况下,如参加行业协会、讨论行业标准等,其他竞争者如有讨论或提及可能涉嫌违反反垄断法律的敏感话题时,《合规指引》明确指出经营者“应当立即明示拒绝参与并及时避席”,同时还可以“做好拒绝与避席的相关证据记录”,因为这些证据将有可能帮助经营者证明自身未参与该涉嫌垄断的行为。

《合规指引》规定“所有经营者都应当独立地实施销售、采购及作出相关市场行为决策”,这也是反垄断执法机构首次明确建议经营者应该“独立”作出商业决策。

5. 纵向垄断协议

除了对纵向转售价格管控的禁止,《合规指引》还对纵向非价格垄断协议进行了列举,这是继《关于汽车业的反垄断指南(征求意见稿)》(“《汽车指南》”)后,反垄断执法机构首次在非特定行业的指引性文件中明确列举并评估纵向非价格垄断协议情形。

值得注意的是,纵向非价格垄断协议虽然存在一定反垄断风险,但并不是本身违法。目前《禁止垄断协议暂行规定》第十三条规定了认定垄断协议的考虑因素,其同样适用于认定纵向非价格的垄断协议;《汽车指南》也列举了常见的纵向非价格限制,特别是对地域限制和客户限制中限制被动销售的行为、限制交叉供货的行为,认为通常能够严重限制竞争。目前《汽车指南》尚未生效,反垄断执法迄今也尚无单纯针对纵向非价格限制的处罚。不过提示企业注意,《合规指引》首次将排他性销售(独家销售)和排他性购买(独家购买)与《汽车指南》中评估过的“限制被动销售”、“限制交叉供货”平行列举,提示了这两类排他性安排可能的反垄断风险。

6. 垄断协议中的新问题

除了上述典型的横向和纵向垄断协议。《合规指引》还强调企业应该对涉嫌垄断协议的新问题予以密切关注和高度重视。并以“平台轴辐合谋”和“网络平台经营者”利用其平台达成的垄断协议为例,提醒经营者注意上述两种模式下可能产生的新类型垄断协议问题。

“平台轴辐合谋”作为达成横向垄断协议的一种形式,由本次《合规指引》首次明确提出,这类合谋因为形式上具有纵向协议的外观(竞争者间通过与一个居间方平台沟通或意思联络),可能产生一定的混淆。提示企业注意甄别与其最终达成合意的是竞争者还是上下游企业,进而更清晰的区分其到底达成何种类型的垄断协议。

7. 滥用市场支配地位

《合规指引》在经营者滥用市场支配地位这一章节中,首先介绍了何为市场支配地位,以及从哪些因素进行考虑继而判断是否具有市场支配地位。其次,上海市场监管局强调了“经营者拥有市场支配地位本身并不违法。《反垄断法》并不反对经营者通过合法经营获得市场支配地位,也不反对具有一定市场力量的经营者凭借更好的技术和更高的效率在商场取得更大的成功”。这一说明帮助很多经营者明确了一个概念,也即垄断本身并不违法,但滥用垄断地位将会被予以制裁。同时,也更清晰的反映了我国《反垄断法》更多的是以保护市场竞争为目的,规制市场主体的经营行为,而不是调整现有的市场结构。

再次,类似于前述横向、纵向垄断协议,《合规指引》中明确列举了滥用市场支配地位的典型行为和说明性案例,案例简要清晰、易懂、易掌握,同时又切入要点,涵盖精髓,具有很强的针对性和可操作性。

最后值得注意的是,《合规指引》在该章节的末尾单独提出“关系国民经济命脉和国家安全的(包括供水、供电、供气、电信、有限电视等公用企业)以及依法实行专营专卖的行业,在相关市场易被推定具有市场支配地位,反垄断法律风险较高”。我国供电、供气、供水以及依法实行专营专卖的企业大多数具有天然垄断的属性,在目前强监管的态势下,极易引发反垄断问题。在此背景下,不排除下一年公用事业企业以及依法实行专营专卖的企业仍将属于重点执法领域。

8. 反垄断调查

8.1 执法机构和职责

《合规指引》在第6章节中介绍了国家市场监管总局和上海市场监管局各自的职责。其中很值得注意的是,上海市场监管局首次明确其可以“依法对本市经营者集中行为进行监督,依法开展调查”。目前,有权审查经营者集中申报并作出审查决定的是国家市场监管总局,该审查权限并未下放至省、直辖市的市场监督管理局。此处,上海市场监管局有权监督并有权依法展开调查无疑扩大了发现未依法申报的来源线索。

目前公布的未依法申报的处罚决定中,第三方举报(竞争对手、上游供应商或下游客户等)以及从审查案件中发现以往的未依法申报的案例占大多数。此后,由于上海市场监管局(甚至延伸至其他各省、直辖市的市场监督管理局)依法主动进行监督、主动调查,未依法申报就实施集中被发现的可能性将大幅提高,更多的交易将无法逃避经营者集中申报的义务。

8.2 配合反垄断调查

《合规指引》介绍了配合反垄断调查的三大步骤,即主动报告、积极配合调查以及有益应对。

从第一步主动报告可推断出如果经营者在自查过程中发现违法行为,内部进行整改可能是不够的,同时还需要向执法机构主动报告,积极配合调查;然后再视情况提出宽大申请或者提出承诺,中止/终止调查程序。

就第二步积极配合调查而言,经营者应全面配合执法机构的调查并且与执法机构保持有效沟通,紧急止损,争取将负面影响或是处罚缩限至最小范围内。

第三步有益应对,《合规指引》介绍了提出宽大申请和承诺并中止调查申请两个方法。经营者可根据自查发现的或者执法机构调查发现的违法事实和行为,结合自身情况,选择适用。

8.2.1 宽大申请

宽大申请通常适用于多个经营者同时存在违法行为的情况,执法机构将根据经营者主动报告的时间顺序、提供证据的重要程度以及达成、实施垄断协议的有关情况,决定是否减轻或者免除处罚。在同一个案件中,第一个申请者将可以免除处罚或者按照不低于80%的幅度减轻罚款;对于第二个申请者,将可以按照30%至50%的幅度减轻罚款;对于第三个申请者,将可以按照20%至30%的幅度减轻罚款。

对于被认定为是“第一个可以免除处罚的申请者”,一般要求较高,需要向执法机构主动提交未掌握的、对启动调查或者对认定垄断协议起到关键性作用的证据。如果仅是第一个主动报告,但没有提交重要证据的,很有可能不被视为 “第一个可以免除处罚的申请者”。除提交重要证据外,申请者还需继续配合执法机构直至调查终结。

结合上述,可以看出宽大申请机制更适合横向垄断协议/卡特尔,其原理是由于卡特尔组织通常较为隐蔽,不易发现,因此鼓励卡特尔成员主动揭发违法行为,从内部瓦解卡特尔组织。

此外,申请宽大处理意味着经营者对于违法行为的自认,经营者需要放弃事实或者法律方面全部或部分抗辩;还可能被要求进行全面彻底内查并进行合规整改,同时提供与违法行为相关的关键或全部文件,否则难以满足减免条件。

8.2.2 承诺和中止调查申请

与申请宽大处理不同,提出承诺和中止调查申请更适合于纵向垄断协议或滥用行为,并且《合规指引》也明确指出承诺和中止调查申请不适用于主要的横向垄断协议。

虽然《合规指引》提到承诺和中止调查申请的适用情形是“在被执法机构调查过程中,在反垄断执法部门掌握足够认定违法行为的证据之前”,但是对于经营者在自查过程中发现的反垄断违法行为,尤其是纵向价格管控行为,经营者可以考虑主动向执法机构进行报告,继而再行提出承诺和中止调查申请。

结合上述,承诺和中止调查申请可一定程度上避免执法机构对公司进行大规模的执法和调查,并可争取不受处罚。但经营者很可能会被要求在商业上进行实质性整改,执法机构定期进行复查,广受社会公众的监督和投诉;并且在特定情况出现时,调查还存在重启的风险。

结束语

《合规指引》篇幅适中,内容涵盖齐全,重点问题重点分析,深入浅出地将反垄断法律和说明性案例相结合,为经营者实际业务提供了更加明确、更具操作性的合规指引。

“合规”正当时,《合规指引》可作为企业手边册,为企业反垄断合规提供参考,同时企业需密切关注反垄断法立法和执法进程,结合企业量体裁衣制定反垄断合规体系。当业务发展与合规管理并驾齐驱,合规就能创造价值。