Le Code civil du Québec C.c.Q. ») prévoit que seuls les travaux demandés par le propriétaire de l’immeuble peuvent donner droit à l’hypothèque légale de la construction :

Article 2726. L’hypothèque légale en faveur des personnes qui ont participé à la construction ou à la rénovation d’un immeuble ne peut grever que cet immeuble. Elle n’est acquise qu’en faveur des architecte, ingénieur, fournisseur de matériaux, ouvrier, entrepreneur ou sous-entrepreneur, à raison des travaux demandés par le propriétaire de l’immeuble, ou à raison des matériaux ou services qu’ils ont fournis ou préparés pour ces travaux. Elle existe sans qu’il soit nécessaire de la publier.

En principe, les travaux demandés par le locataire ne permettent donc pas aux intervenants nommément désignés à cet article de bénéficier du droit à l’hypothèque légale de la construction. C’est ce qu’a affirmé la Cour suprême, sous la plume de l’honorable juge L’Heureux-Dubé, dans l’arrêt Les Industries Providair inc. c. Kolomeir, [1988] 1 R.C.S. 1132 :

« En règle générale, le locataire d’un immeuble qui, pour son propre compte, effectue des travaux de construction ou apporte des améliorations aux lieux loués n’agit pas en tant que constructeur et n’engage pas le propriétaire des lieux vis-à-vis l’entrepreneur ou le sous-entrepreneur. Ceux qui contractent ainsi avec le locataire ne peuvent prétendre à un privilège sur tel immeuble à moins qu’ils aient contracté directement avec le propriétaire. Il leur appartient plutôt de s’assurer de la solvabilité du locataire pour le coût des travaux ainsi effectués à la réquisition et pour le compte de ce dernier. »

Cependant, certaines situations permettent exceptionnellement de mettre de côté la règle générale et de considérer que les travaux ont été exécutés à la demande du propriétaire même si, dans les faits, ils ont été requis par le locataire.

Ce pourra être le cas si (1) le locataire agit comme mandataire; (2) s’il existe un contrat de construction entre ces derniers ou (3) que le locataire se révèle comme étant l’alter ego du propriétaire.

Dans le premier cas, il sera possible de considérer que les travaux ont été demandés par le propriétaire dans la mesure où ce dernier et le locataire sont liés par un mandat1. Pour ce faire, l’intervenant prétendant avoir droit à l’hypothèque légale de la construction devra faire la démonstration que le propriétaire a donné au locataire, de façon expresse ou tacite, le pouvoir de le représenter dans l’exécution d’un contrat visant l’aménagement des lieux loués, à sa demande et pour son bénéfice2.

Dans le second cas, l’existence d’un contrat de construction entre le propriétaire et le locataire, à même le bail ou par le biais d’une convention distincte, devra être démontrée. Le locataire sera alors assimilé à un entrepreneur pouvant bénéficier d’une hypothèque légale, tout comme ceux avec qui il souscrit un contrat pour ces travaux. Pour ce faire, les composantes essentielles d’un contrat de construction devront se retrouver à même l’entente, soit :

  1. Les travaux devront être définis de manière précise;
  2. Leur coût devra être facilement déterminable;
  3. Le locataire devra avoir toute la latitude dans le choix des méthodes d’exécution des travaux et dans la sélection de la main d’œuvre;
  4. Une créance devra exister entre le propriétaire et le locataire.

Ainsi, le simple fait que les travaux aient été exécutés à la connaissance et avec l’autorisation préalable du propriétaire n’est pas suffisant en soi pour créer une obligation de paiement à ce dernier3.

Enfin, dans le dernier cas, la démonstration que le locataire est l’alter ego du propriétaire, c’est-à-dire que bien qu’étant des personnes morales distinctes, elles ne sont en réalité qu’une seule et même personne contrôlée par une seule entité, pourrait permettre de considérer que les travaux ont été demandés par le propriétaire. Cependant, encore faudrait-il qu’une preuve, indiquant que la structure corporative du propriétaire et du locataire a été mise en place dans le but de masquer une fraude, un abus de droit ou une contravention à une règle d’ordre public4, soit administrée, ce qui constitue un lourd fardeau.

En somme, l’hypothèque légale de la construction demeure un régime d’interprétation restrictive dont la règle générale prévoit que seuls les travaux demandés par le propriétaire peuvent, dans la mesure où les autres formalités sont respectées, y donner droit. Bien que certaines exceptions permettent aux travaux demandés par un locataire de bénéficier de cette sûreté, la prudence invite à s’assurer de la solvabilité de ce dernier avant de s’engager à exécuter des travaux à sa demande.

Autrement dit, dans le doute, nous recommandons aux intervenants d’obtenir d’autres garanties de paiement, telles que le cautionnement ou le dépôt d’acomptes anticipés en fidéicommis, afin d’éviter que leur droit à l’hypothèque ne soit contesté.