La saga del caso Cartes Bancaires, considerato uno dei leading case per quanto concerne le modalità di analisi della classica dicotomia tra restrizioni “per oggetto” e “per effetto”, prosegue con una “sconfitta” per le banche francesi ricorrenti, che hanno visto respingere il proprio ricorso dal Tribunale dell’UE (Tribunale) che, in sede di riesame della questione a valle delle indicazioni fornite dalla Corte di Giustizia (CdG) sulla medesima vicenda, ha confermato che il sistema di commissioni interbancarie da esse adottato costituisce una restrizione della concorrenza per effetto.
Ripercorrendo brevemente i fatti, la Commissione europea (Commissione) nel 2007 aveva dichiarato che la fissazione delle commissioni interbancarie multilaterali (multilateral interchange fees, MIF) relative principalmente a pagamenti transfrontalieri mediante carta bancaria costituiva una decisione di associazione tra imprese che comportava una restrizione della concorrenza tra le banche partecipanti sia per il loro oggetto sia per i loro effetti anticoncorrenziali. Secondo la Commissione le MIF pagate per ciascuna transazione dalla banca dell'esercente a quella che ha emesso la carta avrebbero prodotto "…l'effetto di gonfiare la base delle merchant fee, ossia la commissione corrisposta dagli esercenti alle banche acquirer, allorché queste ultime potrebbero essere di livello inferiore in assenza di MIF..". Ciò avrebbe ridotto la concorrenza tra le banche acquirer nel "convenzionare" gli esercenti a condizioni più appetibili. Inoltre, per la Commissione le parti non avevano sufficientemente dimostrato né che le MIF fossero oggettivamente necessarie per il funzionamento del sistema, né che esse producessero efficienze pro-competitive a vantaggio dei consumatori indispensabili e idonee a compensare le restrizioni anticoncorrenziali. La Decisione era stata confermata in primo grado dal Tribunale nel 2012, ma la CdG, investita della questione nel 2014 (si veda la Newsletter del 15 settembre 2014), aveva ritenuto erroneo l’iter logico effettuato dal Tribunale ed aveva quindi rinviato la questione al Tribunale stesso per verificare se fosse stata posta in essere una restrizione della concorrenza per effetto. Pertanto il Tribunale, nella sentenza emessa lo scorso 30 giugno, si è concentrato sulle valutazioni espresse dalla Commissione in merito agli effetti che sarebbero stati asseritamente prodotti dal predetto sistema di commissioni.
Le ricorrenti sostenevano in particolare che la Commissione avesse mancato di analizzare compiutamente gli effetti economici e la ratio sottesa alla decisione di stabilire delle commissioni interbancarie come quelle in oggetto. Anche se il Tribunale ha ritenuto di accogliere uno degli argomenti proposti dalle ricorrenti in merito alle commissioni future, ha rigettato tutti gli altri motivi di ricorso, confermando la valutazione espressa dalla Commissione in merito all’esistenza di una restrizione “per effetto” e ritenendo che le ricorrenti avessero mancato di dare prova del fatto che “…le misure in esame contribuissero al progresso tecnico ed economico…”.
In particolare, il Tribunale ha ritenuto che le ricorrenti avessero decontestualizzato dalla motivazione data dalla Commissione in merito all'esistenza di effetti anticoncorrenziali la parte in cui era stata constatata l’esistenza di un costo aggiuntivo connesso alle commissioni in questione. La Commissione invece, a detta del Tribunale, avrebbe considerato correttamente il contesto in cui si inseriva l’imposizione di tale costo aggiuntivo, ed avrebbe analizzato correttamente gli effetti dello stesso sul prezzo delle carte emesse per stabilire l’esistenza di effetti anticoncorrenziali. Contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti, quindi, la Commissione non avrebbe dedotto gli effetti anticoncorrenziali delle misure in questione dalla mera esistenza di costi aggiuntivi.
Inoltre, per il Tribunale, la Commissione avrebbe giustamente considerato il fatto che un nuovo operatore entrante sarebbe stato scoraggiato dall’esistenza dei predetti costi aggiuntivi, difficilmente evitabili, ed inoltre non avrebbe concluso per l'esistenza di restrizioni della concorrenza sulla sola base dell'impatto delle misure in questione sui prezzi delle carte di pagamento, ma avrebbe di contro fatto riferimento anche ad altri effetti asseritamente prodotti, come ad esempio l'effetto deterrente delle misure in questione rispetto al volume di carte da emettere per i nuovi entranti nel mercato (effetto sia diretto, in quanto il numero delle carte ha dovuto essere rivisto al ribasso, sia indiretto, a causa dei costi aggiuntivi che influenzano la capacità di investire degli operatori su altri fattori di competitività). In sintesi, per il Tribunale le ricorrenti non hanno sollevato alcun nuovo argomento in grado di rimettere in discussione l’analisi della Commissione.
Nonostante ciò, il Tribunale ha tuttavia rilevato che la Commissione avesse mancato di fornire uno scenario controfattuale all’interno della propria decisione, suggerendo in qualche modo che le valutazioni da quest’ultima effettuate in punto di effetti fosse stata in un certo senso “semplicistica”, nella misura in cui si era prevalentemente concentrata sulla natura della restrizione “per oggetto”.
In conclusione, la sentenza in commento rileva nella misura in cui inserisce un ulteriore chiarimento sull’approccio tenuto dalla Commissione nel valutare i sistemi di pagamento ed i mercati c.d. two sided markets. Resta da vedere se la CdG, che già una volta si è dimostrata critica nei confronti del Tribunale, a valle della pronuncia in commento verrà nuovamente chiamata a pronunciarsi sulla vicenda, e se in tale occasione sarà o meno nuovamente critica, stavolta nella misura in cui il Tribunale non sembra aver ritenuto di dover “bacchettare” la Commissione per non aver inserito un’analisi controfattuale all’interno nella propria motivazione.
