In einem kürzlich veröffentlichten Entscheid entschied der Cour de justice de Genève, dass die Vorgaben des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) auf die Spendenanrufe einer gemeinnützigen Organisation Anwendung finden. Begründet würde dies damit, dass die Anrufe eine kommerzielle Tätigkeit darstellen, weil sie gewerbsmässig und massenhaft von einem bezahlten Callcenter durchgeführt wurden und den Erhalt von Zuwendungen bezwecken. Auch wenn diese Frage bis zur Klärung durch das Bundesgericht weiterhin umstritten bleibt, macht der Entscheid deutlich, dass auch gemeinnützige Organisationen bei der Telefonwerbung die Vorgaben des UWG und insbesondere die Sternvermerke und Widerspruchserklärungen der betroffenen Personen beachten sollten.

SECO und Konsumentenverband stellen Strafanträge wegen unlauterer Telefonwerbung

Ausgangspunkt des Verfahrens waren Strafanträge des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) und des Westschweizer Konsumentenverbands (FRC). Die Strafanträge richteten sich gegen ein Unternehmen und eine schweizerische gemeinnützige Organisation bzw. deren Präsidenten, die ein Callcenter mit Sitz in Marokko damit beauftragten, Personen in der Schweiz telefonisch zu kontaktieren.

Gestützt auf über hundert Beschwerden von Konsumenten warfen die Antragssteller den Beschuldigten gestützt vor, sie hätten zu Werbezwecken Personen angerufen, die im Telefonbuch ein Sternvermerk eintragen liessen oder zumindest Widerspruch gegen solche Anrufe eingelegt hatten. Mit anderen Worten sollen sie gegen Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG verstossen haben.

Beschwerde gegen Verfahrenseinstellung

Die Staatsanwaltschaft erliess in einem ersten Schritt einen Strafbefehl gegen die Beschuldigten und verurteilte sie zu bedingten Geldstrafen. Auf die Einsprache der Beschuldigten hin sammelte Strafbehörde neue Beweise und die Antragsteller reichten zahlreiche neue Beschwerden ein. In der Folge stellte die Staatsanwaltschaft zwar wiederum einen Verstoss fest, stellte das Verfahren aber gleichwohl ein, da das Verschulden der Verantwortlichen und die Tatfolgen geringfügig seien (vgl. Art. 52 StGB).

Gegen den Einstellungsentscheid der Staatsanwaltschaft legten der FRC und das SECO Beschwerde beim Cour de justice de Genève ein. In seinem Urteil vom 15. Juni 2017 (ACPR/397/2017, veröffentlicht in der Zeitschrift sic! 2018, S. 249 ff.) äusserte sich das Gericht zunächst zur Beschwerdelegitimation des FRC als Verein mit nicht-gewinnstrebigem Zweck und des SECO als Vertreterin der Eidgenossenschaft und erachtete diese gestützt auf Art. 23 Abs. 2 und 3 UWG als berechtigt, die Einstellungsverfügungen anzufechten. Das Gericht bejahte zudem die Zuständigkeit der schweizerischen Strafbehörden, obwohl die Telefonanrufe an Personen mit Wohnsitz in der Schweiz von einem ausländischen Callcenter getätigt wurden.

Umstrittene Anwendung des UWG auf gemeinnützige Organisationen

Das Verfahren ist vor allem deshalb interessant, weil ein Teil der strittigen Anrufe im Auftrag einer gemeinnützigen Organisation vorgenommen wurde. Denn die Frage, ob das UWG überhaupt auf die Aktivitäten solcher Einrichtungen zur Anwendung gelangen kann, ist umstritten.

Generell gilt das UWG gemäss Bundesgericht nur für Verhaltensweisen, die objektiv auf eine Beeinflussung der Wettbewerbsverhältnisse angelegt sind. Ausgehend davon wird argumentiert, dass sich gemeinnützige Organisationen in einem Wettbewerb um Spendengelder befinden und insofern die erforderliche Wettbewerbsrelevanz vorliegt. Das Bundesgericht hält zwar im Allgemeinen auch fest, dass nur Verhaltensweisen wettbewerbsrelevant sein können, „die den Erfolg gewinnstrebiger Unternehmen im Kampf um Abnehmer verbessern oder mindern… oder dazu objektiv geeignet sind.“ Eine konkrete Entscheidung dazu, ob das UWG auf Spendenanrufe von nicht-gewinnstrebigen Organisationen anwendbar ist, hat das Bundesgericht bislang jedoch nicht gefällt.

Nach der Praxis der Schweizer Lauterkeitskommission (SLK), dem Selbstkontrollorgan der Werbebranche, greift das Lauterkeitsrecht grundsätzlich nicht für die gemeinnützige oder politische Kommunikation (vgl. SLK-Grundsatz 1.5). Beschwerden gegen Spendenaufrufe – zumindest in Form von Briefkastenwerbung – werden deshalb regelmässig abgewiesen (vgl. z.B. Entscheid Nr. 227/14 11.3.15). Sofern aber gemeinnützige Organisationen eine kommerzielle Tätigkeit betreiben, haben diese auch nach der Praxis der SLK die Grundsätze der Lauterkeit zu beachten. Wirbt ein gemeinnütziger Verein deshalb bspw. für kostenpflichtige Dienstleistungen, handelt es sich gleichwohl um kommerzielle Kommunikation und es gelten die Vorschriften des Lauterkeitsrechts (vgl. z.B. Entscheid Nr. 460/11 vom 18.1.2012).

Genfer Richter bejahen Anwendung des UWG auf gemeinnützige Organisationen

Vor diesem Hintergrund und angesichts der spärlichen Gerichtspraxis ist der vorliegende Entscheid für die Betroffenen von besonderem Interesse. Die Begründung im vorliegenden Urteil fällt allerdings relativ kurz aus, was auch darauf zurückzuführen sein wird, dass nur zu entscheiden war, ob das Verfahren zu Recht eingestellt wurde.

Der Cour de justice de Genève verweist einleitend auf ein Urteil des Bundesgerichts, das sich mit Massnahmen zur Anwerbung von Mitgliedern durch Scientology auf öffentlichem Grund befasst hatte (BGE 125 I 369). Im aktuellen Urteil werden daraus die folgenden Erwägungen herausgegriffen:

«Das UWG ist nur auf Tätigkeiten anwendbar, die auch wirtschaftlichen Charakter haben, nicht aber auf den reinen Ideenwettbewerb […]. Viele Einzeltatbestände (z.B. Art. 3 lit. g und i UWG) können nicht auf religiöse oder andere ideelle Angebote angewandt werden, da deren Wert nicht quantifizierbar ist oder jedenfalls nicht quantifiziert werden darf. Auch kann ein humanitärer oder sozialer Zweck Mittel heiligen, die, wenn sie zu geschäftlichen Zwecken verwendet würden, als aggressive Werbemethoden nach Art. 3 lit. h UWG verboten wären […]. Im wirtschaftlichen Wettbewerb ist es etwa unlauter, den Vertragsschluss durch Appell an Dankbarkeits-, Anstands- oder Peinlichkeitsgefühle des Konsumenten zu erlangen […], während dies bei der Anwerbung für ideelle Zwecke üblich ist und grundsätzlich als erlaubt betrachtet werden kann.»

An anderer Stelle weist der Cour de justice de Genève ferner darauf hin, dass das Schweizer Recht keine Definition von Werbung kenne und verweist deshalb auf die folgende Definition der Lauterkeitskommission:

„Unter kommerzieller Kommunikation ist jede Massnahme von Konkurrenten oder Dritten zu verstehen, die eine Mehrheit von Personen systematisch in ihrer Einstellung zu bestimmten Waren, Werken, Leistungen oder Geschäftsverhältnissen zum Zweck des Abschlusses eines Rechtsgeschäftes oder seiner Verhinderung beeinflussen.“

Die Anwendung auf den vorliegenden Fall fällt sodann aber relativ kurz aus. In Anbetracht der grossen Anzahl und der gewerbsmässigen Durchführung der Anrufe durch ein Callcenter, das gebührend entschädigt werde, würden die Anrufe im Auftrag der gemeinnützigen Organisation trotz ihres humanitären Zwecks einer kommerziellen Tätigkeit gleichkommen. Die telefonische Kundenwerbung habe darauf abgezielt, eine grosse Zahl von Personen zu erreichen, um diese in ihrer Einstellung zur Leistung der gemeinnützigen Organisation zu beeinflussen und sie zum Abschluss eines Geschäfts, vorliegend einer Spende, zu bewegen.

Nach Ansicht des Gerichts erfüllten die Anrufe somit die Voraussetzungen der Lauterkeitskommission für die Annahme einer kommerziellen Kommunikation. Es hielt sodann aber fest, dass der genaue Inhalt der Vereinbarung zwischen der gemeinnützigen Organisation und dem Callcenter, insbesondere die Vergütung untersucht werden müsste, um die Frage definitiv zu beantworten. In der Folge ging das Gericht jedenfalls davon aus, dass die die Vorgaben des UWG für das Telefonmarketing beachtet werden mussten.

Werbeanruf an Kunden kann trotz Sternvermerk zulässig sein

Konkret war somit fraglich, ob die Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG erfüllt sind. Nach dieser Vorschrift ist die Missachtung eines Vermerks im Telefonbuch, dass ein Kunde keine Werbemitteilungen von Dritten erhalten möchte […]„, unlauter. Im vorliegenden Fall war unbestritten, dass auch Personen angerufen wurden, die in den einschlägigen Verzeichnissen einen Sternvermerk angebracht haben. Die Beschuldigten beriefen sich aber darauf, dass zumindest einzelne der Angerufenen in einer Geschäftsbeziehung zu ihnen stehen oder gestanden habe. Nach der wohl herrschenden Auffassung und der Praxis der Lauterkeitskommission sind Werbeanrufe an bestehende oder ehemalige Kunden trotz Sterneintrag grundsätzlich zulässig (vgl. dazu ausführlich den Beitrag von Bühlmann/Schüepp im Praxis-Handbuch zum Datenschutzrecht).

In seinem Entscheid schloss sich Cour de justice de Genève dieser Auffassung an. Er verwies dabei auch auf den sog. Spam-Artikel im UWG, der E-Mail-Werbung an bestehende Kunden auch ohne Einwilligung – allerdings unter strengen Voraussetzungen – erlaubt (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG; ferner den oben genannte Beitrag). Erforderlich sei aber in jedem Falle, dass der Kunde zuvor über die jederzeitige „Opt-out-Möglichkeit“ informiert werde. Folglich sei zu beachten, dass es jedem Kunden freistehe, einer zukünftigen Kontaktaufnahme zu widersprechen. Im vorliegenden Fall gehe aus den Akten hervor, dass solche Widerspruchserklärungen missachtet worden seien. Somit seien auch Verstösse gegenüber Personen, die gegebenenfalls in einer Geschäftsbeziehung zu den Anrufenden gestanden habe, erwiesen.

Beschuldigte handelten vorsätzlich – strafrechtliche Verurteilung möglich

Damit es zu einer strafrechtlichen Verurteilung kommen kann, müssen diese Verstösse auch vorsätzlich begangen worden sein (vgl. Art. 23 Abs. 1 UWG). Hierzu führte das Gericht aus, die Anrufe seien vom Callcenter in einer automatisierten Weise und gestützt auf eine Datenbank, die nicht aktualisiert wurde, durchgeführt worden. Der Umstand, dass die Datenbank von einem Dritten, konkret von Twixtel, erworben worden sei, spiele keine Rolle. Das Callcenter habe zwar behauptet, die Datenbank sei aktualisiert worden. Dies sei jedoch durch die mehrere Reklamationen widerlegt, aus welchen hervorgehe, dass Anrufe an Personen mit Sternvermerk weiterhin durchgeführt worden seien. Es sei dem Callcenter bzw. dessen Geschäftsführer deshalb bewusst gewesen und von ihm auch in Kauf genommen worden, dass auch Personen mit Sternvermerk angerufen werden. Das Argument, Fehler seien unmöglich zu verhindern, da sich Datenbanken verändern würden, liess das Gericht nicht gelten. Die Informationen seien unmittelbar im Internet zugänglich. Erforderlich sei daher aber natürlich eine Kontrolle vor jedem Anruf, was die Beschuldigten offensichtlich nicht gemacht hätten. Folglich liege in Bezug auf das Callcenter ein (eventual-)vorsätzlicher Verstoss gegen Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG vor. Gleiches gelte aber auch für die beschuldigten Präsidenten, welche das Callcenter auch nach Eingang der Beschwerden und Einleitung des vorliegenden Verfahrens weiterhin gewähren liessen.

Eine Einstellung des Verfahrens aufgrund von geringfügigem Verschulden und Tatfolgen kam für das Gericht schliesslich nicht in Betracht. Begründet würde dies namentlich aufgrund der Vielzahl von Verstössen und der Weiterführung der Anrufe auch nach Einleitung des Verfahrens. Die Beschuldigten zogen den Entscheid schliesslich noch an das Bundesgericht weiter. Ihre Beschwerde wurde jedoch – primär aus prozessualen Gründen – abgewiesen. Folglich hat die Staatsanwaltschaft das Verfahren weiterzuführen und die Beschuldigten wohl letztlich mittels Strafbefehl zu verurteilen oder Anklage zu erheben.

Fazit und Ausblick

Das vorliegende Urteil macht deutlich, dass auch gemeinnützige Organisationen den Vorgaben des UWG unterliegen können. Selbst wenn die Frage weiterhin umstritten und nicht abschliessend geklärt ist, besteht für die betroffenen Organisationen und deren Geschäftsführer somit ein erhebliches Risiko einer strafrechtlichen Verurteilung. Verdeutlicht wird auch, dass das SECO und die Konsumentenverbände nicht davor zurückschrecken, gegen Verstösse vorzugehen und nötigenfalls auch Rechtsmittel zu ergreifen. Bis zu einem klärenden Urteil des Bundesgerichts ist gemeinnützigen Organisationen daher zu empfehlen, ihre Marketing-Aktivitäten sorgfältig zu prüfen und die dargestellten Vorgaben des UWG zu beachten.

In diesem Zusammenhang ist auch die laufende Revision des Fernmeldegesetzes (FMG) im Auge zu behalten. Diese sieht eine Verschärfung der geltenden „Opt-Out-Regelung“ für Werbeanrufe vor, indem Personen ohne Verzeichniseintrag künftig denjenigen mit Sternvermerk in einem Verzeichnis gleichgestellt werden sollen (vgl. dazu MLL-News vom 19.9.2017). Darüber hinaus sind stets auch die datenschutzrechtlichen Vorgaben zu beachten (vgl. hierzu auch den oben genannten Beitrag von Bühlmann/Schüepp). Diese gelangen unbestrittenermassen auf gemeinnützige Organisationen zur Anwendungen. Hier gilt es ebenfalls die laufenden Entwicklungen zu berücksichtigen: Bekanntlich ist neben der bereits verschärften EU-Regelung auch eine Revision des Schweizer Datenschutzrechts im Gange, welche strengere Vorgaben und Sanktionen einführen wird (vgl. dazu MLL-News vom 21.9.2017).