Das LAG Baden-Württemberg meint, dass ein zwischen einem Zeitarbeitnehmer und einem Entleiher fingierte Arbeitsverhältnis verwirken kann.

Das LAG Baden-Württemberg musste sich mit dem in der Praxis nicht seltenen Fall befassen, dass sich ein Mitarbeiter darauf beruft, dass aufgrund einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis zwischen diesem und dem Einsatzunternehmen zu Stande gekommen sein soll.

Die Besonderheit des vorliegenden Verfahrens bestand darin, dass sich das Gericht auch damit auseinandersetzen musste, ob der Arbeitnehmer ein solches überhaupt noch geltend machen konnte oder ob das Recht, sich auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu berufen, nicht verwirken kann.

Dies bejahte das LAG Baden-Württemberg ausdrücklich für ein Kraft einer gesetzlichen Fiktion zustande gekommenes Arbeitsverhältnis (Urteil v. 4. Juli 2017 – 15 Sa 73/16).

Arbeitnehmerüberlassung in die Automobilbauindustrie

Der Kläger stand in einem Arbeitsverhältnis zu der K GmbH. Vom 1. Januar 2008 wurde der Mitarbeiter bei der Beklagten, einem Unternehmen der Automobilbauindustrie, tägig. Die K GmbH verfügt erst seit September 2014 über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. Sämtliche vom Kläger während seines Einsatzes bei der Beklagten genutzten Betriebsmittel standen in deren Eigentum. Die Tätigkeit des Mitarbeiters im Hause der Beklagten endete mit Ablauf des 31. März 2014. Ab dem 1. April 2014 wurde er auf Anweisung seines Arbeitgebers wieder im Hause der K GmbH beschäftigt. Dort arbeitete er in der Folgezeit, bis es zu der Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die K GmbH mit Schreiben im November 2016 zum 28. Februar 2017 kam.

Keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis

Nachdem der Kläger im Jahr 2014 wieder zur K GmbH zurückbeordert worden war, dachte er längere Zeit darüber nach, ob er das aus seiner Sicht mit der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis gegenüber dieser geltend machen solle. Zusammen mit einem Kollegen, der in ähnlicher Lage war, fragte er zunächst erfolglos bei der Bundesagentur für Arbeit nach, ob die K GmbH eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis besessen habe.

Nach weiterer Korrespondenz teilte die Bundesagentur für Arbeit mit, dass die Firma K seit dem 5. September 2014 im Besitz einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung sei, für den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis zum 1. April 2014 habe jedoch keine Erlaubnis der Firma festgestellt werden können. Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten machte der Kläger gegenüber dieser erstmals mit Zustellung der Klage an diese am 11. Januar 2016 geltend.

Arbeitsvertrag unwirksam

Das LAG Baden-Württemberg stellte fest, dass vom 1. Januar 2008 bis zum 31. März 2014 zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis gem. § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG bestanden habe. Denn der Arbeitsvertrag zwischen der K GmbH und dem Kläger sei nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam. Dieser sei bei der Beklagten seit dem 1. Januar 2008 im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung tätig gewesen, ohne dass die K GmbH über eine Erlaubnis nach § 1 AÜG verfügt habe.

Recht zur Berufung auf Arbeitsverhältnis verwirkt?

Für die Zeit vom Januar 2008 bis April 2014 sei das Recht des Klägers, sich auf ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu berufen, nicht durch Verwirkung untergegangen; für die Zeit ab April 2014 bis zum aktuellen Zeitpunkt hingegen schon.

Die Verwirkung sei dabei ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und solle dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Es sei nicht Zweck der Verwirkung, einem Schuldner, der gegenüber einem Gläubiger seine Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht habe, von dessen Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb könne allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen.

Es müssten vielmehr zu dem Zeitmoment besondere Umstände im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigten, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Durch die Verwirkung werde die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Diese diene dabei dem Vertrauensschutz (vgl. BAG v. 13. August 2008 – 7 AZR 269/07).

Verwirkung grundsätzlich möglich

Nach Ansicht des LAG Baden-Württemberg könne das Recht einer Partei, sich darauf zu berufen, zwischen ihr und einer anderen Partei bestehe ein Arbeitsverhältnis oder es habe ein solches bestanden, grundsätzlich verwirken. Soweit der 3. Senat des BAG meine, es könnten nur Rechte aus einem fingierten Arbeitsverhältnis verwirken, nicht aber das Recht selbst, sich auf die gesetzlich angeordnete Fiktion zu berufen, werde dem nicht gefolgt. Denn anderenfalls würden gesetzliche Festlegungen aus zwingendem Recht umgangen werden.

Auch der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) sei ein gesetzlich geltendes Recht. Die Gründe, aus denen der Gesetzgeber im konkreten Fall den Eintritt einer Fiktion angeordnet habe, könnten ohne weiteres im Rahmen der Prüfung, ob ein Umstandsmoment gegeben sei, berücksichtigt werden. So könne verhindert werden, dass eine vom Gesetzgeber angeordnete Fiktion nicht diejenige Effektivität entfalte, die gesetzlich, ggf. sogar verfassungs- oder europarechtlich geboten sei.

Zeitmoment als Voraussetzung erfüllt

Vorliegend habe sich der Kläger längere Zeit, nämlich seit dem 1. Januar 2008, nicht darauf berufen, in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu stehen. Das Zeitmoment sei damit erfüllt. Dieses sei ebenso gegeben, wenn erst an den 1. April 2014 als das Ende der tatsächlichen Arbeitsleistung des Klägers für die Beklagte angeknüpft werden sollte. Auch dieser Zeitpunkt liege weit, nämlich ein Jahr und neun Monate, vor der erstmaligen Geltendmachung eines Arbeitsverhältnisses gegenüber der Beklagten, nämlich durch Zustellung der hiesigen Klage im Januar 2016.

Umstandsmoment erst später hinzugetreten

Bzgl. des für die Verwirkung gleichsam erforderlichen Umstandsmoments differenziert das LAG Baden-Württemberg hingegen: dieses solle erst für die Zeit ab April 2014 erfüllt sein. Ab diesem Zeitpunkt sei der Kläger unter Umständen untätig geblieben, die bei der Beklagten den Eindruck erweckten, er wolle sein Recht nicht mehr wahrnehmen. Die Beklagte habe sich ab diesem Zeitpunkt darauf einstellen dürfen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Diese Umstände lägen darin, dass sich der Kläger ab diesem Zeitpunkt den arbeitstechnischen Weisungen seiner Vertragsarbeitgeberin, nämlich der K GmbH, unterworfen und sich von dieser in deren Betrieb eingliedern lassen habe.

Fehlende Kenntnis von nicht vorhandener Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis irrelevant

Auf die in diesem Zeitraum fehlende Kenntnis des Klägers von der nicht vorhandenen Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis der K GmbH komme es unter diesen Umständen nicht mehr entscheidend an.

Hier liege die schutzwürdige Vertrauensgrundlage der Beklagten nicht allein in der längeren Untätigkeit des Klägers, sondern vielmehr darin, dass angesichts der Abberufung des Klägers eine Veranlassung zur alsbaldigen Geltendmachung seines Rechts bestanden hätte, weil wesentlicher Inhalt eines mit der Beklagten (vermeintlich) bestehenden Arbeitsverhältnisses gewesen sei, in deren Betrieb beschäftigt zu werden, dies dem Kläger ab dem 1. April 2014 aber nicht mehr ermöglicht worden und die Beschäftigung auch nicht nachholbar sei. Dass der Gesichtspunkt, inwieweit eine Veranlassung zur alsbaldigen Geltendmachung bestehe, erheblich sein könne, sei vom BAG grundsätzlich anerkannt (vgl. BAG v. 10.10.2007 – 7 AZR 448/06). Vorliegend war dieser Gesichtspunkt für das LAG Baden-Württemberg sogar ausschlaggebend. Die protestlose Wiedereingliederung des Klägers in den Betrieb seiner Vertragsarbeitgeberin sei geeignet gewesen, ein Vertrauen der Beklagten dahingehend zu begründen, der Kläger akzeptiere, ab diesem Zeitpunkt nicht (mehr) in einem Arbeitsverhältnis mit ihr zu stehen.

Hingegen habe die Beklagte weder aus diesem Verhalten des Klägers noch aus sonstigen Umständen darauf schließen können, er werde hinsichtlich des Zeitraums seines tatsächlichen Einsatzes bei ihr nicht das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses geltend machen. Dass er sich bei der Frage, ob während seiner tatsächlich für sie geleisteten Arbeit ein fingiertes Arbeitsverhältnis bestanden habe, für eine entsprechende Geltendmachung entscheiden würde, sei für sie nicht zu erwarten gewesen.

Keine aktuell erfüllbare, nicht nachholbare Vertragsverpflichtung

Insoweit habe es keine aktuell zu erfüllenden, nicht nachholbaren Vertragspflichten gegeben. Auch der Umstand, dass der Kläger sich nunmehr gegen die Kündigung der K GmbH zur Wehr setze, begründe ein solches Vertrauen nicht. Denn schließlich habe dieser Umstand nichts mit dem abgeschlossenen Zeitraum von Januar 2008 bis Ende März 2014 zu tun.

Die Kammer folgt deshalb der Auffassung, dass die Beklagte nicht davon habe ausgehen dürfen, dass der Kläger sich nicht – jedenfalls für die Zeit seines tatsächlichen Einsatzes – auf eine Fiktion nach dem AÜG berufen werde. Es sei weder von der Beklagten vorgetragen worden oder sonst erkennbar, dass diese im Hinblick auf diesen (abgeschlossenen) Zeitraum schutzwürdige Maßnahmen in der Erwartung getroffen habe, für diesen nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.

Auch insoweit bestehe ein Unterschied zu der Zeit danach. Sobald der Kläger nicht mehr in ihrem Betrieb arbeitete, habe die Beklagte ein deutlich höheres Interesse daran, von seinem Anliegen, mit ihr in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, zu erfahren. Denn bei einer entsprechenden Kenntnis hätte die Beklagten den laufenden Sachverhalt beeinflussen können. Insbesondere hätte sie entscheiden können, ob sie ihn tatsächlich weiterbeschäftigen wolle, z.B. statt Einstellung eines anderen Arbeitnehmers oder nach einer Umorganisation der Arbeit. Sie habe ein Interesse daran besessen, nicht mit zusätzlichen Kosten belastet zu werden, ohne wenigstens die Chance zu haben, eine Arbeitsleistung zu erhalten.

Spannende Entscheidung des LAG Baden-Württemberg

Die Entscheidung des LAG Baden-Württemberg ist spannungsgeladen, insbesondere vor dem Hintergrund, dass sich das BAG zuletzt eher kritisch geäußert und angedeutet hat, nur eine materiell-rechtliche Verwirkung der Ansprüche aus dem fingierten Arbeitsverhältnis im Einzelfall annehmen zu wollen (vgl. BAG v. 18. Februar 2003 – 3 AZR 160/02; offengelassen: BAG v. 24. Mai 2006 – 7 AZR 365/05; BAG v. 17. Januar 2007 – 7 AZR 23/06; BAG v. 10. Oktober 2007 – 7 AZR 487/06; dazu: Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst, § 10 AÜG Rn. 65 ff.).

In diesem Punkt kann dem BAG – mit dem LAG Baden-Württemberg – allerdings nicht gefolgt werden. Der 3. Senat begründet seine Auffassung damit, dass zwar Ansprüche, nicht aber Rechtsverhältnisse verwirken können (vgl. BAG v. 18.02.2003 – 3 AZR 160/02). Dies gelte insbesondere im Hinblick auf Kraft gesetzlicher Anordnung begründete Vertragsverhältnisse. Bei dieser Betrachtungsweise verkennt das BAG jedoch, dass der Bestand des fingierten Arbeitsverhältnisses und die daraus resultierenden Ansprüche eine untrennbare Einheit darstellen.

Dogmatisch begründet sich das Institut der Verwirkung aus dem Vertrauensschutz. Das Vertrauen des illegalen Entleihers kann sich dabei – wie auch sonst – nicht nur auf die Durchsetzbarkeit einzelner Ansprüche, sondern auch auf das Bestehen der Rechtsbeziehung selbst beziehen. Allenfalls kann in derartigen Fällen an die Tatbestandsvoraussetzungen der Verwirkung ein strengerer Maßstab angelegt werden. Hier gilt im Übrigen nichts Anderes als im Zusammenhang mit dem kraft Gesetzes im Fall eines Betriebsüberganges begründeten Arbeitsverhältnisses. Auch im Anwendungsbereich des § 613a BGB ist das Rechtsinstitut der Verwirkung grundsätzlich anerkannt (Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst, § 10 AÜG Rn. 66).

Reiner Zeitablauf führt nicht zur Verwirkung

Reiner Zeitablauf führt dabei nicht zur Verwirkung. Welcher Zeitraum für die Annahme des Zeitmoments verstrichen sein muss, ist eine Frage des Einzelfalls. Nach der Instanzrechtsprechung bedarf es einer längeren Untätigkeit des Arbeitnehmers nach Beendigung des Fremdfirmeneinsatzes, durch welche beim Entleiher ein Vertrauenstatbestand geschaffen wurde. Je nach Einzelfall wurden Zeiträume von 3 und 4 Monaten sowie von einem Jahr als ausreichend erachtet (vgl. Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst, § 10 AÜG Rn. 68).

Das Umstandsmoment kann bspw. erfüllt sein, wenn der Zeitarbeitnehmer sein Vertragsverhältnis zum illegalen Verleiher – in Unkenntnis der bereits eingetretenen Unwirksamkeit nach § 9 Abs. 1 Nr. 1, 1a oder 1b AÜG – formal beendet. Damit bringt er auch gegenüber dem illegalen Entleiher zum Ausdruck, das Beschäftigungsverhältnis nicht fortführen zu wollen. Letzteres gilt insbesondere dann, wenn der ehemalige Zeitarbeitnehmer eine Arbeitsvertragsbeziehung zu einem unbeteiligten Dritten eingeht.

Keine Verwirkung – weder des Rechts auf Feststellung des Bestandes eines fingierten Arbeitsverhältnisses noch der aus diesem Rechtsverhältnis resultierenden Ansprüche – kommt hingegen in Betracht, solange der Arbeitnehmer an den illegalen Entleiher überlassen ist. Während seiner Einsatzzeit kann beim Kunden kein Vertrauenstatbestand geschaffen werden. Der Einwand der Verwirkung greift auch dann nicht ein, wenn der Arbeitnehmer angesichts der unklaren Rechtslage Ansprüche sowohl gegen den Verleiher als auch gegen den Entleiher geltend macht.

Entsprechendes gilt im Fall des Abschlusses eines Prozessvergleichs über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Verleiher. Einem solchen Vergleich ist nicht die Aussage zu entnehmen, Ansprüche gegen den illegalen Entleiher nicht mehr geltend machen zu wollen (vgl. Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst, § 10 AÜG Rn. 70).

Revision zugelassen und eingelegt

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Fragen in Zusammenhang mit der Verwirkung hat das Gericht die Revision zum BAG zugelassen. Diese ist inzwischen eingelegt worden und wird dort unter dem Aktenzeichen 9 AZR 508/17 geführt. Insoweit bleibt es spannend, wie sich das BAG zu der Ansicht des LAG Baden-Württemberg mit dessen differenzierter Auffassung einer Verwirkung nach bestimmten Zeiträumen positionieren wird.