La dématérialisation des archives est un effort formel d’assurer que des informations de valeur notable soient conservées sous forme digitale sur un support sécurisé, qui garantit leur accessibilité et utilisabilité dans le temps, que ce soit à titre de preuve ou à titre informatif.

La loi luxembourgeoise du 22 décembre 1986 sur la preuve des actes juridiques est la première à avoir fait un pas dans cette direction, en prévoyant aux règles de la preuve ordinaire une exception lorsque les originaux ont été détruits dans le cadre d´une méthode de gestion régulièrement suivie et qu’une archive numérisée constituant une reproduction fidèle et durable de l’original a été créée (c’est-à-dire en cas d’une « reproduction indélébile de l’original » et d’un enregistrement entraînant une « modification irréversible du support ») : dans ce cas, des enregistrements informatiques effectués à partir de ces originaux ont, sauf preuve contraire,  la même valeur probante que les écrits sous seing privé.

C’est ensuite la loi du 14 août 2000 relative au commerce électronique qui a permis au Luxembourg d’être le premier pays européen à avoir prévu dans sa législation qu’une signature électronique peut avoir la même valeur juridique qu’une signature manuscrite. Il a été rajouté au Code civil un article 1322-2 donnant à l’acte sous seing privé électronique la même valeur que l’original lorsqu’il présente des garanties fiables quant au maintien de son intégrité à compter du moment où il a été créé pour la première fois sous sa forme définitive.

Il reste cependant encore un flou juridique au sujet des documents créés sous forme papier et appelés à être dématérialisés pour être stockés sous forme numérique, en particulier lorsque la conservation constitue une obligation légale (par exemple en ce qui concerne les pièces comptables), ou afin de servir de moyen de preuve dans le cadre d’un litige (notamment les contrats). Un exemple de la problématique est celui de la dématérialisation d’un original d’un contrat litigieux par seulement une des parties, car en cas de divergences entre la version papier et la version numérique, l’article 1333 du Code civil ferait dans sa teneur actuelle qu’un juge devrait systématiquement faire prévaloir la version papier.

Le cadre législatif actuel n’est donc plus adapté aux exigences de la société de l’information, qui entend profiter pleinement des nouvelles technologies permettant de garantir le caractère de durabilité nécessaire à une archive dématérialisée.

Suite à la proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur (COM (2012) 238 du 4 juin 2012), le Luxembourg a entendu prendre le devant sur le plan national par le dépôt au 13 février 2013 d’un projet de loi 6543 relatif à l’archivage électronique dont l’enjeu est (i) de faire reconnaître une valeur juridique aux documents dématérialisés, qui, sous certaines conditions assurant la fiabilité et durabilité des archives dématérialisées, bénéficient d’une présomption de conformité à l’original, et (ii) de créer l’activité de prestataire de services de dématérialisation ou de conservation (« PSDC »).

Les personnes morales qui auront une activité de dématérialisation ou de conservation pourront obtenir le statut de PSDC en se faisant certifier par un certificateur accrédité par l’Office Luxembourgeois d'Accréditation et de Surveillance ou par tout autre organisme d’accréditation reconnu par ce dernier, et en notifiant leur certification à l’Institut luxembourgeois de la Normalisation, de l'Accréditation, de la Sécurité et qualité des produits et services (« ILNAS »), qui devra encore la valider. Ce procédé devra assurer qu’une entreprise concernée utilise des procédures de dématérialisation ou de conservation répondant à un niveau d’exigence particulièrement élevé, proche des standards internationaux établis en la matière. Si l’ILNAS valide la notification, elle inscrira le prestataire dont il est question sur une liste ad hoc.

A partir de ce moment, les documents dématérialisés ou conservés par ce PSDC bénéficieront automatiquement de la présomption d’équivalence à l’original dématérialisé.

Une copie ne peut cependant être rejetée par le juge au seul motif qu’elle n’a pas été réalisée par un PSDC. Celui qui s’en prévaudra devra en cas de contestation établir que sa copie électronique a été créée dans le cadre d’une méthode de gestion régulièrement suivie et répond aux conditions fixées par règlement grand-ducal, afin de lui donner la même valeur probante que l’original.

Il est primordial que les PSDC se donnent les moyens humains, financiers et matériels d’assurer cette activité dans des conditions satisfaisantes. Ils doivent également justifier d’une bonne gestion et organisation administrative et appliquer des procédures et des méthodes techniques et organisationnelles adaptées.

Les PSDC seront par ailleurs soumis aux obligations suivantes :

  • information préalable de la clientèle sur les conditions et modalités de la dématérialisation, respectivement la conservation (eu égard aux conséquences potentielles liées au choix d’un PSDC, le client doit pouvoir déterminer si les services offerts couvrent à suffisance ses besoins) ;
  • secret professionnel (des peines pénales sanctionnant la violation de l’obligation au secret assureront que le client peut confier au PSDC ses documents confidentiels ou sensibles) ;
  • interdiction des sûretés et garanties sur les matériels et supports de conservation (afin d’éviter le risque de revendication dudit matériel par un tiers, et les problèmes subséquents pour les clients) ;
  • respect des règles de transfert et de cessation des activités (dans un tel cas, les archives dématérialisées ne devront pas être divulguées ou effacées, mais il faudra un droit de les récupérer).

Les PSDC qui désireront prester ces services pour des acteurs du secteur financier devront demander un agrément auprès de la Commission de Surveillance du Secteur Financier.

Suite à l’avis du Conseil d’État du 8 octobre 2013 et la désignation d’un rapporteur par la Commission de l’Économie de la Chambre des députés, il est encore à prévoir certaines modifications au projet de loi dont question. Un des nombreux points soulevant des critiques est que la dématérialisation des documents administratifs n’est pas prévue de façon effective. Par ailleurs, l’archivage électronique ne devrait pas être réservé aux PSDC personnes morales à l’exclusion des personnes physiques.