Orden ETU/1948/2016, de 22 de diciembre, por la que se fijan determinados valores de los costes de comercialización de las comercializadoras de referencia a incluir en el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor de energía eléctrica en el periodo 2014-2018 (BOE núm. 310, 24-12-2016).

En cumplimiento del Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, que modifica el Real Decre-to 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios volun- tarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica (PVPC) y su régimen jurídico de contratación, la Orden ETU/1948/2016 fija el margen de comercialización considerado para calcular dichos precios con efectos retroactivos desde el día 1 de abril del 2014 (anexo I). Además, establece el margen de comercialización para el periodo que se extiende de 2016 a 2018 (anexo II). Los valores establecidos por la orden comentada se revisarán en el 2019.

1. Antecedentes

La disposición adicional octava del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, establecía en su apartado segundo la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación. A partir del 1 de abril del 2014, el valor denominado margen de comercialización fijo, definido en el artículo 7 del citado real decreto, para cada uno de los peajes aplicables al precio voluntario para el pequeño consumidor se fijaba en 4 euros por kilovatio y año, permitiendo que este valor fuese modificado por una orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

El 3 de noviembre del 2015, el Tribunal Supremo dictó tres sentencias relativas a los recursos contencioso‑administrativos números 358/2014 (RJ 2015\5258), 395/2014 (RJ 2015\4965) y 396/2014 (RJ 2015\5171), en las que se declaró nulo el apartado segundo de la disposición adicional octava del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por entender que el valor en él establecido lo había sido sin la previa aprobación de la metodología necesaria para determinar tanto los costes de comercialización como la remuneración, absteniéndose la Sala de entrar a valorar la suficiencia o insuficiencia del margen comercial que se venía aplicando. 

La Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia aprobó el pasado 19 de mayo del 2016 el Informe sobre el margen comercial que corresponde aplicar a la actividad de comercialización de referencia para realizar el suministro de energía eléctrica a precio voluntario del pequeño consumidor en el sector eléctrico y a tarifa de último recurso de gas en el sector del gas natural. En él se concluye que el margen mínimo de comercialización debería ser de 5,24 euros por kilovatio contratado y año, lo que supondría para una familia media una subida de 5 euros al año.

2. Aplicabilidad frente a eficacia

La orden introduce una distinción que puede generar problemas interpretativos: habla de aplicabilidad frente eficacia. Así, «esta orden será de aplicación a partir del 1 de enero de 2017» (art. cuarto), pero «surtirá efectos desde el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado», esto es, desde el 25 de diciembre del 2016 (art. quinto).

Las diversas disposiciones transitorias del Real Decreto 469/2016 configuran la aplicación retroactiva del nuevo régimen desde el 1 de abril del 2014 y hasta el día anterior a la fecha en que sea de aplicación la orden prevista en su disposición transitoria tercera (v. gr. disp. trans. 2.ª). Correlativamente, los nuevos valores de los costes de comercialización que se van a incluir en el precio voluntario para el pequeño consumidor se aplicarán al primer periodo trianual comprendido entre la fecha de aplicación de la orden y el 31 de diciembre del 2018 (art. tercero Orden ETU/1948/2016).

La distinción genera confusión, pues, según el Real Decreto 469/2016, la fecha de referencia es la de «aplicación» de la orden y ésta es el 1 de enero del 2017. De ser esto cierto, no tendría sentido fijar el coste de comercialización para el periodo 2016‑2018. Parece más acorde con el sentido del reglamento y de la orden que lo desarrolla entender que los comercializadores podrán aplicar los nuevos valores de los márgenes de comercialización para el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor a partir del día 25 de diciembre del 2016 —fecha en la que la orden empieza a surtir efectos— y que, a partir del 1 de enero del 2017 —fecha de aplicación de la orden—, podrán llevar a cabo el proceso de regularización de facturas.

De acuerdo con esta interpretación, se establecen dos periodos en los que los valores de comercialización aplicables al cálculo del mencionado precio voluntario son distintos. El primer periodo se extendería entre el 1 de abril del 2014 y el 24 de diciembre del 2016 y el segundo, entre el 25 de diciembre del 2016 y el 31 de diciembre del 2018.

3. Margen de comercialización entre el 25 de diciembre del 2016 y el 31 de diciembre del 2018

En la nueva metodología de cálculo adoptada por el Real Decreto 469/2016 y concretada por la orden comentada, se reconoce a los comercializadores de referencia una retribución anual por término fijo de 3,113 euros por kilovatio (kW) para el periodo 2017‑2018 y una retribución 

de tipo variable de 0,000557 euros por kilovatio hora (kWh) para el periodo 2016‑2018. A ello se ha de unir el valor de la retribución del coste de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética (RFE), que será de 0,000285 €/kWh hasta la fecha en que se apruebe un nuevo valor para el siguiente periodo.

4. Margen de comercialización entre el 1 de abril del 2014 y el 24 de diciembre del 2016

En la nueva fórmula de cálculo adoptada por el Real Decreto 469/2016 y concretada por la orden comentada, se reconoce a las comercializadoras de referencia una retribución anual por término fijo de 3,113 €/kW para el periodo 2014‑2016 y una retribución de tipo variable de 0,001647 €/kWh para el 2014, de 0,00197 €/kWh para el 2015 y de 0,001589 €/kWh para el 2016. La aplicación de estos términos en las facturaciones se llevará a cabo teniendo en cuenta las pérdidas que correspondan al peaje de acceso del suministro al que se aplique la regularización, para lo que se establecen diversos valores de aplicación a cada una de las categorías de peajes de acceso (cfr. anexo I).

5. Efectos retroactivos: refacturación desde el 1 de abril del 2014

La nueva fórmula incluida en la orden ministerial de referencia obligará a revisar las facturas emitidas desde el 1 de abril del 2014. Los comercializadores de referencia deberán comunicar a los usuarios los efectos de la nueva metodología y la necesidad de regularizar las facturas, desglosando en ellas la parte correspondiente a la regularización. El importe de esta refacturación dependerá del consumo. Algunos estudios estiman que para un punto de consumo medio (4,4 kW de potencia contratada y 3500 kWh de consumo anual), la regularización supondrá el pago de más de 10 euros en los tres años1.

Las comercializadoras de referencia disponen de un plazo de nueve meses para proceder a la refacturación, hasta el 30 de septiembre del 2016 (cfr. disp. trans. 2.ª.6 RD 469/2016), y podrán renunciar a ella siempre que no resulte favorable para los consumidores (disp. trans. 2.ª RD 469/2016). La regularización podría resultar a favor del consumidor (la comercializadora debería restituir la correspondiente cantidad) en aquellos casos en los que la potencia contratada sea elevada y el consumo escaso, como las segundas viviendas o vivendas deshabitadas. En cualquier caso, la decisión de refacturar o no deberá adoptarse de forma no discriminatoria para todos los consumidores en idéntica situación y se deberá comunicar a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

La refacturación sólo es aplicable a los consumidores que hayan estado acogidos al precio voluntario para el pequeño consumidor desde el momento en que se instauró o un momento posterior. Los consumidores que hayan salido al mercado libre sólo abonarán la parte proporcional al tiempo en que estuvieron acogidos a dicho precio voluntario. Por tanto, puede darse la circunstancia de que los comercializadores de referencia tengan que refacturar a consumidores que ya no son sus clientes, lo que seguramente será fuente de conflictos.